中國計劃生育制度的合憲性調整

中國計劃生育制度的合憲性調整

王 貴 松※

〔摘要〕計劃生育作爲一項憲法義務，可以容身於憲法的價值體系之中，但其制度設計和實施手段需要作合憲性的調整，否則將導致本可合憲的憲法義務喪失憲法上的正當性。基於基本國策的政策性，【人口與計劃生育法】對於生育子女的數量規定應根據經濟和社會發展情況定期作出評估和調整。【人口與計劃生育法】中的核心保障機制和懲罰性措施應在保護個人的生育權和隱私權、保護胎兒的生命、保護私人的平等權與保障計劃生育義務之間進行權衡，以確保計劃生育制度在合憲的前提下運行。

〔關鍵詞〕計劃生育　計劃生育法  憲法義務　合憲性

 【中國計劃生育制度的合憲性調整】，載於【法商研究】2008年第4期（總第126期），第123～133頁。

在中國，計劃生育是一個敏感、尖銳、卻又不得不面對的嚴肅話題。憲法第25條規定，『國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應』，第49條第2款規定，『夫妻雙方有實行計劃生育的義務』。鑑於對現行憲法的尊重，鑑於人口增長與經濟社會發展之間關係的複雜，本文不探討計劃生育的正當性問題，而僅探討【中華人民共和國人口與計劃生育法】（以下簡稱【計劃生育法】）中幾個條文所存在的問題以及應如何在憲法的價值體系中予以協調。

一、引言：憲法義務是否存在合憲性的問題

計劃生育在我國憲法上既是基本國策，又是憲法義務。那麼，作爲憲法義務的計劃生育還存在合憲性的問題嗎？還需要進行合憲性的調整嗎？這似乎是一個悖論。但從憲法價值體系的統一性上說，憲法義務確實存在著如何在憲法價值體系中進行理解的問題。憲法義務構成了對基本權利的一種限制，但是憲法義務不能與基本權利格格不入，不能顛覆基本權利的價值體系，它本身亦應在憲法的價值體系中加以理解，畢竟義務之於權利而言具有一定的手段性。當然，說憲法義務還有一個合憲性的問題，其前提是承認憲法文本可能是存在瑕疵乃至缺陷的，畢竟憲法文本並不是『天然去雕飾』的作品。

憲法義務本身是否合憲，關鍵在於判斷其是否合乎憲法價值體系，是否侵犯了基本權利的核心內容。該問題可以分成兩個方面進行分析，即憲法義務自身和實施憲法義務的手段是否合憲。憲法義務和憲法義務的實施手段本是兩個層面的問題，憲法義務的實施手段的合憲性實質爲法律的合憲性問題，但由於實施憲法義務的手段關乎憲法義務自身的命運，因而成爲判斷憲法義務是否合憲的一個方面。具體而言，包括以下幾種情形：

（1）憲法義務與基本權利有衝突，與憲法價值體系格格不入，憲法義務違憲；

（2）憲法義務與基本權利有衝突，但與憲法價值體系尚未構成嚴重牴觸，尚有迴旋空間，憲法義務不違憲；

（3）憲法義務的所有實施手段均侵犯基本權利，憲法義務違憲；

（4）憲法義務的某些實施手段有可能侵犯基本權利，但尚未構成嚴重侵犯，應對憲法義務的實施手段進行合憲性選擇，而對基本國策進行合憲性推定。

那麼，計劃生育的憲法義務是否合憲呢？這同樣需要從兩個方面去考察，一是計劃生育義務是否合乎憲法，二是計劃生育的實施手段即保障與懲罰措施是否合乎憲法。

二、計劃生育制度內核的解讀

應該說，大多數國家都支持計劃生育，但中國人理解的計劃生育與外國人理解的計劃生育存在著霄壤之別。外國人的計劃生育多數是一項權利，是爲了實現有計劃地生育子女政府應予保障的權利。[①]而中國人的計劃生育則是一項義務，是爲實現有計劃地生育一個子女乃至兩個或三個子女必須向政府所履行的義務。當然，中國的計劃生育制度這麼多年來發生了很大的變化，廢除了很多不合理的規定，改進了確保計劃生育義務實現的機制，也漸漸地包含了部分計劃生育權的內容（不限於何時生的權利）。但計劃生育的核心仍然在於計劃生育義務。

中國的計劃生育究竟是什麼意思，憲法文本自身沒有作出說明。我們通常的理解是一對夫婦只生育一個孩子，俗稱『一孩政策』。『一孩政策』還算作『計劃』生育嗎？沒有生育幾個子女的『計劃』權利，而只有婚後何時生育『一孩』的『計劃』自由？這裡，不妨先來考察一下全國各省、自治區、直轄市、特別行政區准許生育子女的實際數量。全國各省份計劃生育一胎制（指生育第二胎需要審核批准）、二胎制（指生育第三胎需要審核批准）的整體情況如下表所示（參見表1）。

表1：全國各省、自治區、直轄市、特別行政區計劃生育一胎制、二胎制情況一覽

※說明：表中所列的內蒙古自治區、西藏自治區、新疆維吾爾族自治區均以其實施自治的民族爲標準。內蒙古自治區實行二胎制的是內蒙古族、全國總人口在一千萬以下的其他少數民族，[②]新疆維吾爾族自治區實行二胎制的是少數民族居民、漢族農牧民，而少數民族農牧民則可生育三個子女。[③]而青海省則實行城鎮居民一胎制，農村居民確有實際困難的可生二胎，農村少數民族可以生育二個子女，牧區少數民族牧民可以生育三個子女。[④]在統計上算作一胎制。香港、澳門根據港澳基本法不實行計劃生育。[⑤]台灣實行的是自願生育制度。

可以看出，絕大多數省份都實行了一胎制，只有個別省實行二胎制甚至不限制。但各省份除了原則上的一胎制之外，還考慮到各種因素實行了大量的特別二胎制（即具備了某些因素就可申請生育第二胎或第三胎）。特別二胎制的考慮因素之多，令人乍舌。全國各省、自治區、直轄市特別二胎制所考慮的因素如下表所示（參見表2）。

表2：全國各省、自治區、直轄市特別二胎制所考慮的因素

※說明：表中略去了某些省對收養子女後又懷孕的規定，因爲收養子女並不是收養者所生，自然不影響其自身生育的，各省的規定對此亦予以確認。表中還略去了再婚後的生育因素。安徽、江蘇等省考慮到涉及面小且有助於維護再婚家庭穩定而作出這種規定。另外，對於海外關係的因素，各省如規定遵循國家規定，則表中未予列入。

如此之多的考慮因素使得計劃生育制度的性質變得多元化了，它不僅僅是人口政策，還是城鄉政策、民族政策、社會保障政策、甚至還是對外政策的重要內容。讓計劃生育制度背負了如此之多的重擔，實在是勉爲其難，也足以體現中國人對添丁進口的深厚感情。考慮城鄉差別，主要是基於我國社會保障體系尚未覆蓋到廣大農村，農村中的入贅生育照顧、兄弟幾人只有一人有生育能力時的照顧，頭胞胎是女兒的、可以再生一胎的規定等，也是考慮到『養兒防老』的客觀現實和根深蒂固的傳統觀念。至於烈士或因公致殘、礦工井下作業、深水作業等工作種類因素則含有較多的優撫成分。少數民族的因素則一方面考慮其人口狀況，另一方面也考慮了少數民族的傳統習慣。只有獨生子女的因素和窮鄉僻壤或海島等居住區域的因素，主要考慮的是人口的基數。但在生育權這一天然的基本權利上考慮如此之多的因素，作出不同的區隔，是否違反平等原則，還需要進一步考量。無論是城鄉差別、民族差別還是居住區域的不同，均不足以對作爲基本權利的生育權提出不同的要求。其區別的實質依據何在？是人口的基數，還是生育的欲望，還是經濟的發展水平？這需要看憲法對計劃生育制度的定位。憲法第25條規定，『國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應』。從這一規定似乎可以看出，計劃生育制度中可以摻雜進與經濟和社會發展計劃相關的因素。但經濟和社會發展是一個極其不確定的概念，覆蓋面太大，需要法律和法規的具體化。究竟怎樣的具體化才是合憲的具體化，需要立法者做出說明，需要立法者對人口、生育限制與經濟和社會發展之間的關係做出說明，對特別二胎制所考慮的各種因素做出合理的解釋。不能做出合理的解釋，讓各種政策隨隨便便地搭了計劃生育的便車，這是違憲的。

讓我們再反過頭去看看計劃生育的內涵吧。【計劃生育法】對『計劃生育』做出了較爲準確的說明。該法第18條：『國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定。』『少數民族也要實行計劃生育，具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定。』這裡的『提倡』是什麼意思呢？是沒有法律約束力的鼓勵、倡導，還是名爲提倡實爲強制呢？通過上述對各省人口與計劃生育條例的考察可以發現，這裡的提倡實質上是考慮到各省的不同情況，個別省實際上不實行計劃生育制度，故而對它來說『提倡』只是倡導；但對於其他省來說，『提倡』實際上就是強制。換言之，【計劃生育法】第18條的『提倡』可以置換爲『原則上』。故而，所謂計劃生育，一般就是指一對夫妻生育一個子女，符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。簡單地說，就是原則上一孩，特殊情況下二孩的政策。

那麼，計劃生育中的『計劃』又要做何種解釋呢？從憲法文本看，憲法中共使用了22處『計劃』。計劃除『計劃生育』外，還有『計劃經濟』、『經濟計劃』、『國家計劃』、『經濟和社會發展計劃』、地方『建設的計劃』幾種搭配。這些計劃的主體應該說都是國家或地方，都是公的主體，而非私的主體。按照憲法的原意，計劃生育中的計劃亦不例外，其計劃主體也是國家，而非私人。計劃生育實際上就是私人按照國家的計劃來生育。雖然這種制度的設計確實與我國的人口、經濟和社會發展狀況是分不開的，確實有其不得已的苦衷而不得不繼續施行，但生育本是人最本能、最天然的基本權利，讓私人的生育根據國家的計劃來實行，確實與經濟要按照計劃來運轉有幾分相似，都是讓國家之手伸入了本不該介入的領域。如果說經濟尚有公共性的成分的話，那麼生育則基本上屬於個人私密的空間。而計劃經濟體制已於1993年從憲法上予以廢除——雖然計劃或規劃本身仍然存在，計劃生育亦應逐步予以調整。讓人稍感欣慰的是，我國的計劃生育制度中漸漸融入了計劃生育權的概念，而且可以概略地估計，全國人口中能生二胎的至少有35%，使得私人也可能在實質上成爲生育的計劃主體。

應該說，無論是一胎制、二胎制、特別二胎制還是個別的不限制，生育權作爲基本權利仍能容身於憲法基本權利體系之中，計劃生育義務並沒有對生育權構成本質內容的侵犯。故而，計劃生育本身作爲一項憲法義務是可以肯定其合憲性的。但是，我們應當明確，目前實行的原則上一胎制、例外情況下的二胎制的計劃生育制度，只是現階段的權宜之計。這一政策不能是鐵板一塊、穩定不變。根據憲法第25條的規定，『國家推行計劃生育』，目的在於『使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應』。那麼，立法機關就應該適時對經濟和社會發展的情況進行評估，根據評估的結果與人口的增長同經濟和社會發展計劃的關係，對一胎制、二胎製作出相應的調整。正是因爲計劃生育制度應適時作出調整，它才體現出作爲基本國策的政策性。筆者以爲，現階段的【國民經濟和社會發展規劃】以十年爲一個周期，那麼相應地，也應以十年爲一個周期對計劃生育制度作出一次評估，並根據評估結果作出適當的調整。

三、計劃生育核心保障機制的調整

這裡所謂的核心保障機制，是指與生育直接相關的保證計劃生育義務得到執行的機制。主要包括符合計劃生育制度的生育行爲的管理和違反計劃生育制度的相應對策。這裡只考察其中主要機制的合憲性問題。[⑥]

（一）頭胞胎：許可制、登記制還是產後生育證制？

除了實行二胎制和不限制的省份之外，對生育第二胎的一律實行核准制，即符合條件的即可批准生育。對於夫妻生育頭胞胎的行爲，政府往往也有一個管理的機制存在。現在大致存在著以下幾種做法：許可制、登記制和產後生育證制。對於生育頭胞胎的，在以前還實行過准生證制，沒有準生證生育即違法，後來被廢除了。[⑦]全國各省、自治區、直轄市實施的情況如下表所示（參見表3）。

表3：全國各省、自治區、直轄市對生育頭胞胎實施的措施

所謂許可制，是指能否生育要經過嚴格審查，未經批准不得生育。目前只有江西省可能在實行這種制度。【江西省計劃生育條例】第8條第1項規定，『生育第一胎的，在分娩前，憑結婚證、戶口簿，以及夫妻雙方單位或者所在村（居）民委員會的證明，經一方戶籍所在地的鄉（鎮）人民政府或者街道辦事處審核，發給【一胎生育證】』。這裡的『審核』帶有較爲濃厚的許可制的味道。『結婚證、戶口簿，以及夫妻雙方單位或者所在村（居）民委員會的證明』主要是證明是否已經生育。除此之外，是否要審查其他內容，是否要根據生育指標，則不得而知。若在是否已經生育的證明之外，還要審查其他內容，則顯然屬於許可制，明顯違反憲法，因爲它，它讓能否生育的權利不爲夫妻所掌握而操縱於行政人員之手同，樣是對生育權的本質限制。

登記制，是在妊娠之後分娩之前到有關部門免費或有償登記，然後生育。這種制度除了便於政府主動提供生育服務之外，還便於掌握夫妻雙方的生育狀況，具有一定的合理性。這裡需補充說明一句，憲法第49條第2款規定的是，『夫妻雙方有實行計劃生育的義務』。而【計劃生育法】第17條則規定，『公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任』。【計劃生育法】將計劃生育義務的主體由夫妻擴大到公民，這種擴大應該說是符合憲法意旨的。【計劃生育法】是考慮到社會上不是夫妻的人同樣有生育子女的現實，如果不是夫妻的人沒有計劃生育的義務，則勢必導致人們規避婚姻制度，而使計劃生育的憲法義務落空。施行事前的登記制很可能也是基於這種考慮。但是，包括便於提供服務的考慮在內，種種考慮其實是可以簡化的，畢竟不是夫妻而生育的情況屬於極少數，由於極少數情況的存在而給所有的人施加同樣的程序性義務是不適當的。理想的做法應當是，將提供生育服務和核查生育狀況的登記提前到婚姻登記之時。在婚姻登記時，應告知夫妻政府在其生育過程中可以提供哪些服務，告知其如育有子女應在雙方的戶口簿上載明。至於夫妻雙方單位或者所在村（居）民委員會的證明，則更不能強求，不少地方已經廢除了這一要求，其理由就在於在現代社會的單位等不見得知曉夫妻的生育狀況。對於那種『奉子成婚』者，同樣也不必要求婚姻登記之後提供無子女的證明，所奉之子自然視爲婚內所生。在一定程度上，是否已經懷孕屬於個人隱私權保護的範圍。

較爲可采的就是產後的報備制或登記制，即在生育之後由政府發放一孩生育證明。例如【浙江省人口與計劃生育條例】第21條規定：『男女雙方均未生育，經依法登記結婚後，可以自願安排生育第一個子女的時間；縣級計劃生育行政部門或其委託的鄉（鎮）人民政府、街道辦事處應當及時爲其發放一孩生育證明。』這種做法很好地尊重了私人的生育權和隱私權。核查第一胎生育情況依靠生育前的登記是不現實的，應通過醫療機構、公安部門等協力，建立相應的統計和信息共享制度。

（二）超生：引產還是徵收社會撫養費？

對於違反計劃生育要求的應如何處理，到底如何保障計劃生育義務得到履行，憲法自身沒有任何規定。【計劃生育法】第19條規定，『實行計劃生育，以避孕爲主』。第41條第1款規定，『不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費』。其明確的措施只是徵收社會撫養費。何爲『以避孕爲主』，則語焉不詳。各省所採取的措施大致分爲三類：第一，終止妊娠；第二，採取補救措施；第三，徵收社會撫養費。各省所規定的措施如下表所示（參見表4）。

表4：全國各省、自治區、直轄市對超生實施的措施

※說明：表中的『徵收社會撫養費』是指未規定終止妊娠、採取補救措施而僅僅規定徵收社會撫養費。因醫學需要而終止妊娠的，不計算在內。有福建、河南、貴州和江西四個省同時規定了終止妊娠和採取補救措施。貴州同時規定了終止妊娠、採取補救措施和徵收社會撫養費，浙江同時規定了終止妊娠和徵收社會撫養費。河北省則採取了終止妊娠和行政處罰相結合、[⑧]湖南省還採取了終止妊娠和終止妊娠保證金相結合的做法。[⑨]現實中還有被認定爲違法的不終止妊娠即扣押財產的做法。[⑩]表中均未列明。

終止妊娠，俗稱『人工流產』或『引產』，【西藏自治區計劃生育管理暫行辦法（試行）】則直接將『引產』予以明文化。[11]而且，現實中多不分妊娠時期，均可終止妊娠。[12]我國憲法上規定了『人權』，但『人』卻是一個不確定的法律概念。胎兒是不是人，憲法沒有明確說明。考察立法實踐可以得知，胎兒的生命在我國的法律秩序中是有一定保護的。換言之，胎兒可以包含在我國憲法『人』的概念之中，因此，國家對胎兒的生命（權）負有保護義務。[13]國家要求終止妊娠與其保護義務是直接相悖的。這一措施是與憲法相悖的，應予廢止。[14]

第二種手段被稱之爲『採取補救措施』。其表述一般爲：『違反本條例規定懷孕的，應當及時採取補救措施。』[15]但違反計劃生育要求而妊娠的，如何才能採取補救措施達到符合計劃生育要求呢？還是河南省的規定一語道破天機。【河南省人口與計劃生育條例】第25條規定：『有下列行爲之一的，應當在計劃生育技術服務人員指導下採取補救措施，終止妊娠』。補救措施只能是終止妊娠。有人可能認爲，如果採取補救措施是當事人主動採取的，則亦無妨。但地方人大立法指示要採取補救措施，實際上表明的是政府的立場和要求。現實中，更多的是地方政府進行督促、甚至是強制。之所以地方性法規採用了『補救措施』這種隱晦的表述，可能是立法者意識到了其實質所指的殘忍性和違憲性，而需要『巧妙』地加以偽裝，但這仍然改變不了其引產的實質，理應予以廢止。

【計劃生育法】第19條的『以避孕爲主』是否就是爲終止妊娠或採取補救措施預留下生存空間呢？目前尚無明確的資料顯示其是或不是。當然，它可能還表明應採取教育、[16]徵收社會撫養費等綜合措施保障計劃生育的實施。但這一規定是位於該法第三章『生育調節』之下，而且其第二款緊接著就規定了『避孕節育措施』、『避孕節育手術』，使得『以避孕爲主』就難逃嫌疑。『以避孕爲主』的表述語焉不詳，違反了法的明確性原則，爲終止妊娠留下可能的空間，大有違憲之嫌，應予修改。

第三種措施是徵收社會撫養費。徵收社會撫養費的前提是違反計劃生育要求而生育的，換句話說，發現了超生，不要求終止妊娠，而在生育之後徵收社會撫養費。【浙江省人口與計劃生育條例】第36條規定：『生育一胎後不符合法定條件妊娠，經教育拒絕終止妊娠的，計劃生育行政部門或其委託的鄉（鎮）人民政府、街道辦事處可按徵收標準對其預征社會撫養費；終止妊娠後，預征的社會撫養費應當在七日內退還。』其終止妊娠的要求只是教育，不具有強制性。拒絕終止妊娠而生育的，則要徵收社會撫養費。而貴州省則區分了國家機關工作人員、企業事業單位職工和其他人員，對前者可以預征社會撫養費，對於其他人員則應『採取補救措施』。[17]雖然要求或教育『終止妊娠』仍然不免違憲，但相對而言，浙江省的規定較爲合理。

筆者以爲，最爲理想的也是合憲的規定或許應該這樣來表述：『生育一胎後不符合法定條件妊娠的，計劃生育行政部門或其委託的鄉（鎮）人民政府、街道辦事處應告知其已違反計劃生育的要求。在其生育後，應按照規定徵收社會撫養費。』僅僅是告知違法，而不要求其採取補救措施，這樣可以避免國家對生命的侵害；但同時國家仍對違法者在事後徵收社會撫養費，這樣可以懲罰違反計劃生育義務的人，促使法律義務與法律責任得到統一。如此規定雖然可能造成超生的事實，但卻避免了違憲。計劃生育應綜合治理，唯一不能的就是靠引產來保證。

四、違反計劃生育制度之懲罰措施的合憲性調整

除了上述通過抑制生育保障計劃生育制度得以切實運行的直接措施外，現實中還存在著大量的對違反計劃生育義務者施加懲罰措施來保證計劃生育制度得以切實運行的間接措施。下面繼續從憲法的角度對這些制度措施進行拷問。

（一）社會撫養費：行政收費還是行政罰款？

社會撫養費的前身稱作『超生罰款』、『計劃外生育費』。1995年8月，國務院新聞辦公室發布的【中國的計劃生育】白皮書首次提出『社會撫養費』的概念。2000年9月1日，財政部、國家發改委、國家計生委聯合下發文件，決定將『計劃外生育費』統一更名爲『社會撫養費』，按照行政事業性收費收取。[18]2001年的【計劃生育法】第41條第2款規定，『不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費』。國務院於2002年制定了【社會撫養費徵收管理辦法】。但立法、行政、司法以及社會大眾對於社會撫養費的性質究竟是行政收費還是行政罰款，眾說紛紜、莫衷一是。

【中國的計劃生育】白皮書指出：『對多生育子女的家庭，則徵收一定數額的社會撫養費，這樣做既是對多生育子女行爲的限制，也是多生育子女者給予社會的一種補償。』全國人大常委會法工委於1996年5月10日指出：『徵收計劃外生育費不是罰款，不屬於行政處罰法的調整範圍。因超生罰款不屬行政處罰範疇，超生罰款更名爲計劃外生育費，因此，行政處罰法關於「罰款必須全部上交國庫」和有關「時效」的規定不適用於計劃生育工作。』[19]中共中央國務院中發〔2000〕8號文件指出：『在現階段，對違反計劃生育政策的家庭徵收社會撫養費，給予必要的經濟制約。』[20]2001年計劃生育法草案說明中指出：『考慮到不符合法定條件多生孩子，給社會增加了負擔，理應對社會給予適當補償，爲了規範現行的經濟限制措施，草案依據中發〔2000〕8號文件關於建立社會撫養費制度的精神規定：不符合法定條件生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費，適當補償所增加的社會公共投入』。[21]中共中央國務院中發〔2006〕22號文件指出：『凡違法生育的，一律依法徵收社會撫養費。』[22]前四個文件對於社會撫養費的定性是抑制超生的手段，適當補償所增加的社會公共投入，相當於行政收費。而最後一個文件似乎又定性爲行政處罰。但定性爲行政處罰卻正是行政部門、司法部門以及社會各界人士的主流看法。

那麼，社會撫養費的性質究竟是什麼？筆者以爲，這還是需要回到憲法上來。計劃生育是憲法所規定的義務，違背了法定義務，當然承擔相應的法律責任。這實際上和行政處罰的本質是一致的。【計劃生育法】的草案說明及其制度設計實際上是模糊了計劃生育的義務性，而不適當地強調了生育的權利性。當然，法工委的說明中也透露出一點信息，即行政處罰的時效不適用於社會撫養費，如此對於那些『超生游擊隊』就可以始終追繳其社會撫養費了。但這一追繳的便利考慮尚不足以變更社會撫養費的性質。社會撫養費的性質應該與憲法的義務規定、與社會的普遍認識相契合，回歸到行政罰款上來。

回歸到行政罰款之後，社會撫養費的制度設計就需要在某些方面作出調整。現實徵收的社會撫養費數額差別非常大，有的高達76萬元，[23]有的只有數千元。即使在同一個縣，數額差別也有萬元之多。[24]緣何有如此之大的差別呢？根源在於國務院【社會撫養費徵收管理辦法】的規定：『社會撫養費的徵收標準，分別以當地城鎮居民年人均可支配收入和農村居民年人均純收入爲計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規規定生育子女的情節，確定徵收數額。社會撫養費的具體徵收標準由省、自治區、直轄市規定。』[25]當地城鎮居民年人均可支配收入和農村居民年人均純收入是基本確定的。而『結合當事人的實際收入水平』正是富人超生、名人超生繳納高額社會撫養費的立法依據，其數額遠遠超出一般人。考慮當事人的實際收入水平合理嗎？按照【行政處罰法】的規定，『實施行政處罰必須以事實爲依據，與違法行爲的事實、性質、情節以及社會危害程度相當』。[26]不管是富人、名人還是窮人，違法的行爲都是超生，爲什麼要區別是誰生的呢？有人可能說，富人、名人超生，可能造成惡劣的社會影響，有錢就可以生嗎？！但是，富人殺人和窮人殺人要同等地追究刑事責任，爲什麼富人生人和窮人生人就要區別對待呢？要考慮的應該是超生行爲本身，而不是超生者自身的貧富情況。按照『多生孩子，給社會增加了負擔，理應對社會給予適當補償』的邏輯，更是無法說明富人名人超生要徵收高額社會撫養費的做法。富人的孩子給社會所造成的負擔並不比窮人的孩子大，而且富人對社會的貢獻在一定條件下可能還大於窮人對社會的貢獻。超生行爲的事實、性質和情節以及社會危害程度大致都是一樣的，對此，理應平等對待，以實現公正的原則。[27]對於富人、名人的超生問題應採取綜合措施，僅僅依靠高額的社會撫養費是無法遏制本已富足的富人和名人超生的。計劃生育的憲法義務是所有人都要履行的，可建立一種信息披露制度，公布所有超生人員的違法事實，以便引入輿論監督。富人、名人等最顧惜的應該就是名聲，一旦名聲受損，富人不富，名人將再次『揚名』，只不過是惡名遠揚。有憚於此，富人、名人的超生問題或許有望得到遏制。[28]

（二）有單位者的超生：予以行政或紀律處分？

【計劃生育法】第42條規定，『按照本法第四十一條規定繳納社會撫養費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分』。【行政機關公務員處分條例】第33條予以具體化規定，『違反規定超計劃生育的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分』。應該指出，僅僅是因爲超生，方可給予行政處分或紀律處分。[29]如果是違反計劃生育制度所包含的其他義務，不應給予行政處分或紀律處分。[30]

【計劃生育法】在處分問題上區分了兩類人，一類是有單位的人員，另一類是沒有單位的人員，前者又分爲國家工作人員和其他有單位的人員。這種區分是否妥當呢？在生育問題上區分公私、區分有無單位，是否合適、必要呢？筆者以爲可從三個方面進行考察。

第一，行政處分或紀律處分的性質是什麼？換言之，對於有單位者的超生給予處分，是否符合處分的目的。行政處分是與行政處罰相對的，違反外部行政法的要給予行政處罰，違反內部行政法的要給予行政處分。行政處分一般是對違反行政機關內部工作紀律的行政機關公務員的一種懲罰。【公務員法】就是在第九章『懲戒』之中規定了行政處分。履行計劃生育義務是全民的義務，而不是公務人員的特有義務。對於管理計劃生育工作的人員違反管理計劃生育工作職責的（如違法出具生育證明），應給予行政處分，但也不是因計生人員超生而受到的懲戒。行政處分的目的在於保障行政機關內部工作的效率和公職的公共性、純潔性。對公務員超生施以行政處分與行政處分的性質和目的並不相符。同理，對其他有單位的人超生施以紀律處分也是與紀律處分的性質和目的不相符的。

第二，是否符合平等原則的要求？一般人超生只是交社會撫養費，而有單位的人超生不僅要繳納社會撫養費，還要接受行政處分，甚至被除名，顯然是有差別的。平等原則要求同則同之，異則異之。在生育問題上，同者爲生育，異者爲生育者。但生育問題是否因超生者是否有單位而有所差別呢？答案顯然是否定的。生育權是人最天然的基本權利，不論有無單位，任何人均享有這一基本權利。計劃生育義務是憲法上的基本義務，不論有無單位，任何公民均有履行的義務。雖然【公務員法】規定公務員有『模範遵守憲法和法律』的義務，[31]而一般公民則僅僅是『遵守憲法和法律』的義務，[32]但這一『模範』性是否構成了區別對待的正當理由呢？鑑於生育權的基本性、天然性，而且生育權主體的參政議政、表達意見的渠道是暢通的，歷史上也沒有受到長期的歧視，在超生問題上的這種區別對待是難以通過平等原則的審查的。但鑑於目前人口形勢仍十分嚴峻，國家要控制人口數量，對無單位的私人超生問題缺乏十分有效的措施，對有單位的人超生作出特別的懲戒便又具有了事實上的合理性。

第三，是否違反一事不再罰的原則？前文業已證明，社會撫養費的性質從憲法的角度應爲行政罰款。現在對有單位者超生再施以行政處分或紀律處分，是否違背一事不再罰原則的要求呢？有單位者的違法事實只有一個，超生；而違反的法規範至少有一種，【計劃生育法】。公務員超生是否同時違反【公務員法】呢？【公務員法】中確有公務員遵守法律的要求，但卻不是對公務員的紀律要求。在該法第九章懲戒中規定的紀律並沒有不得超生的要求——超生問題本就不屬於紀律問題。而只有違反紀律的才可以給予行政處分，故而，公務員超生違反的法規範至少有一種，至多也就一種，那就是【計劃生育法】。因此，對公務員等同時施以兩種法律制裁（社會撫養費+行政處分或紀律處分），是與一事不再罰原則相悖的。[33]

考慮到公民的計劃生育義務，對於超生者應該予以懲罰，但鑑於保護生育權等諸多需要，懲罰應有妥當性的考量，應與憲法的價值體系相協調。徵收社會撫養費是一種能與憲法要求較好契合的懲罰措施，對所有超生者應一律徵收。對於有單位的人員超生，同樣應徵收，但行政處分或紀律處分則應予廢止，如此方能與平等原則、一事不再罰原則等相適應。但是，鑑於人口形勢嚴峻性的客觀要求，筆者以爲，可以對有單位的人員僅僅施以行政處分或紀律處分，而不予徵收社會撫養費，畢竟行政處分或紀律處分已經是十分嚴厲的懲戒措施，降級撤職是要降工資的，而開除則要讓人丟掉飯碗，也可以充作對違反計劃生育義務所施以的法律責任。

（三）其他懲罰性措施的思考

現實中，除了上述懲罰措施以外，還有其他的一些措施，如不予提干，不予評優，不予工商登記、不予移民安置等懲罰性措施來保證計劃生育義務的履行。甚至，在某些地方，計劃生育證明成爲出任法定代表人的一個條件。[34]

有時，一個人的計劃生育問題還會影響到他受教育的機會。在孫慶龍訴興化市教育局等不履行法定職責案中，[35]如果孫慶龍真的存在超生問題，則其入學機會可能因此而失去。這又是一種怎樣的處罰或處分呢？入學機會是受教育權的內容，與其工作無關，自然不應給予行政處分；同時也不是【計劃生育法】所規定的懲罰措施。受教育權是公民的基本權利之一，受憲法和法律的保障，無合法理由就不得限制剝奪。剝奪入學機會的做法應予廢除。

違反計劃生育義務的，可能在移民或扶貧中不予安置。在一起移民安置的案件中，法院認爲，『根據【長江三峽工程建設移民條例】第三十條和【重慶市實施＜長江三峽工程建設移民條例＞辦法】第三十四條的規定，三峽庫區由國家負責搬遷安置的1992年×月×日出生遷入的人口屬允許遷入的人口，這裡「因出生遷入的人口」應當指符合計劃生育法規、政策出生的人口。』[36]但實際上法院所依據的重慶市計生委、移民局的其他規範性文件對行政法規和政府規章的解釋應當認定爲違法，法院應對案件中的行政法規和政府規章作出合憲性的解釋。

生育控制的實質是人口數量控制。要控制人口數量，靠徵收社會撫養費、施以行政處分或紀律處分等懲罰性措施確實是不夠的。在人們生活的各個環節均置入計劃生育的考慮，設置重重的障礙，可能確實有助於迫使某些人放棄超生的念頭或者主動終止妊娠。但計劃生育義務雖然具有合憲性，但其種種措施本身亦應在憲法的框架內設計和運行。目的的合憲性不能證明手段的正當性。人口數量的控制和計劃生育義務的履行，需要綜合的治理措施，需要懲罰性措施與教育性的措施（如普及生育和避孕常識、改變人們生育的傳統觀念等）、經濟措施（如發展經濟、促進城鎮化建設等）、社會措施（如解除人口流動的限制、社會輿論監督等）等多管齊下，方能收到效果。

五、結語：融憲法價值於計劃生育制度之中

當下，憲法誠然不能提供積極的措施來實施計劃生育制度，但是它可以提供基本的價值共識，撤銷或廢止違憲的機制和措施。這基本的價值共識就是：（1）計劃生育義務是憲法上的基本義務，任何人都應履行；任何違反計劃生育義務而超生的，均應受到法律制裁，均應承擔相應的法律責任；但懲罰措施的設計和實施亦應符合憲法和法律的基本原則。（2）生育權是人的基本權利，憲法予以保障，胎兒的生命亦受到憲法的保障；不得要求以引產的方式來保證計劃生育義務的履行。（3）計劃生育制度本身是政策性的，應根據經濟與社會發展情況適時作出評估和調整，落實憲法的精神，保障生育權和計劃生育權的實現。上述價值共識也是設計和實施計劃生育制度所必須遵循的基本準則。基於上述分析，筆者認爲，計劃生育義務能夠容身於憲法的價值體系之中，但其實施手段需要作合憲性的調整，否則即有違憲的嫌疑，導致本可合憲的憲法義務喪失了憲法上的正當性。

※ 作者簡介：王貴松，男，安徽無爲人，法學博士，中國人民大學法學院講師。

[①]【世界人口行動計劃】指出，所有夫婦和個人都有自由和負責任地決定生育孩子數量和生育間隔並爲此而獲得信息、教育和手段的基本權利，這就是外國人所說的計劃生育權。【世界人口行動計劃】（1974年8月30日布加勒斯特世界人口會議通過），第14款第F項。另可參見〔丹麥〕卡塔琳娜·托馬瑟夫斯基著，畢小青譯：【人口政策中的人權問題】，中國社會科學出版社1998年版，第73～76頁。

[②] 參見【內蒙古自治區人口與計劃生育條例】第19條。

[③] 參見【新疆維吾爾族自治區人口與計劃生育條例】第15條。

[④] 參見【青海省人口與計劃生育條例】第14條。

[⑤] 參見【香港特別行政區基本法】第37條；【澳門特別行政區基本法】第38條第1款。

[⑥] 絕育手術是一種預防性的措施，本文不再分析。中國已經廢除了強制性絕育的要求（不包括患有會造成下一代嚴重遺傳性疾病的夫妻不宜生育），而代之以指導公民解各種避孕節育知識，幫助其選擇安全、有效、適宜的避孕節育措施。這是生育法制的一大進步，也體現了計劃生育權的要求。

[⑦] 在很久以前還施行著一種叫『准孕證』的制度，後來也廢除了。