漢初律名新證(1)

  來源: 中華文史網

前輩高學集所學而成漢律諸考。研讀有日後，深感前輩求學之嚴謹態度，及大師的博學多識之風采，並為之所深深觸動。又喜聞【張家山漢簡】之注釋得以面世，故依簡櫝對前輩先學說作以小證，並斗膽提出小異，希能得以良責，並萬望師長、同仁斧正。


    『【史記】言「王者制事立法一稟於六律」』。『律，法也，莫不取法焉，蓋六律之密必無毫釐圭撮黍累之差，立法者皆應如是，故亦以律名』。[1]又有『律以正罪名』。[2]從沈家本所考可知『律』之概略，漢律承秦制，秦律又乃商鞅攜【法經】，而修『律』而成。現就漢律之律名稍作探析。  


    一、漢三章  


    【史記・高祖本紀】，還軍霸上，召諸縣父老豪傑曰『父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸約，先入關者王之，吾當王關中。與父老約，法三章耳、殺人者死，傷人及盜抵罪。【集解】應劭曰：『抵，至也，又當也。除秦酷政，但至於罪也。』【索隱】韋昭云：『抵，當也。謂使各當其罪。』今按：秦法有三族之刑，漢但約法三章耳，殺人者死，傷人及盜者使之抵罪，余並不論其辜以言省刑也。則抵訓為至，殺人以外，唯傷人及盜使至罪名耳。[3]  


    由沈家本之所考，可知漢初興之時，以應便時，立法三章當為極簡之式，並無律條。其論罪之依據，當為其時在人們的生活實踐中所用之秦律，只是去除了酷及殘的內容。正如文中所述『余悉除去秦法』，再由【雲夢秦簡】出土所述之秦律部分內容。有關傷人、盜的條文散見於不同律名的條文中。能否推出漢初所謂『三章』乃是一個較為籠統的概念，並未專指三種律。而是指三個方面的有關秦律之適用狀況。  


    二、漢律九章（九章律）  

  
    『其後四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，於是相國蕭何捃摭秦，取其宜於時者，作律九章。』[4]歷史上的『漢律九章』當源於此。至晉時，則演變為：『漢承秦制，蕭何定律，除三夷連然之罪，增部主見知之條，益事律興廄戶三篇，合為九篇。』[5]至此乃形成漢律中的『九章律』之說。即『九章律』為沿習秦律之源【法經】之構架，外加蕭何所定興，廄，戶三篇而成。  


    然蕭何定九章律古已有疑之，如『案今九章象刑，非肉刑也，文帝在蕭何後，知時肉刑也？蕭何所造，反具有肉刑也？而雲九章蕭何所造乎？』[6]。當然其疑已經為眾多歷代考實之家所不認同，現在需要提出新的疑問：『九章律』就只有『盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產』九篇，還是另有別論？由歷史典籍之出處，我們可知，『漢律九章』之說始於【漢書】，而詳定其九篇目，則是在【晉書・刑法志】中了。故而可以推知後人為前人所做之事立名，然後才又以所名傳於世，那必然有其所推加之詞。現從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。  


    1)從【雲夢秦簡】可知秦律在商鞅變法之後，經過幾世，已歷經變遷，內容廣雜，具體篇目已非原【法經】之構架。況且在先秦時代所形成的法律實用狀況，也使得當時立法強調具體之應用，而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關於『共同犯罪』、『集團犯罪』、『消除犯罪後果減免刑罰』及連坐制度都在【秦簡】中有述。簡舉一例。『盜及諸它罪，同居所然當，何謂同居？產為同居。』[7]。漢承秦制，為可信之事實。從秦簡中【秦律十八種】及【秦律雜抄】可知秦律不僅僅是為所言之『九篇』，何以蕭何定律時成九篇？沒有一定的理論化過程，蕭何又怎復改詳細的秦律為漢九章律？漢律是經過律學之盛，各個大家解律之後，於曹魏時整理而成篇名體例。  


    2)從【張家山漢簡・二年律令】又可知，漢律在呂后二年時期至少有簡文中所述律名二十七種。且與【秦簡】中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。[8]這些不但實證了漢承秦制，而且還彰顯出一個問題：【秦簡】之中律名在【呂后二年律令】中有顯，而蕭何修律當在兩者時間段之中間，而史記中又述曹參任相，用蕭何所定之法而不改。那麼蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那麼，二年律令之律名，使所傳述的『蕭何作律九章』怎麼解釋？  


    在對上述問題的思索後，然後再參閱文獻，就會逐漸得出一個漢律發展的新輪廓。『何乃給泗水卒史事，……及高祖起為沛公，何常為丞督事。沛公至成咸陽，諸將皆爭走金帛財物之府分之，何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之。……漢王所以具知天下厄而塞，戶口多少，強弱之處，民所疾苦者，以何具得秦圖書也。[9]』司馬遷【史記】所載當為可信之史實，由上文可知蕭何原本秦朝職官，對秦之法必有所通，而隨劉邦而起反秦，後入咸陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書後亦藏於丞相府，自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說，應該有很充實的資料基礎，和實踐能力。就如太史公所言：『於是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀。』

     及在曹相國世家中所述『平陽候曹叄者沛人也。秦時為沛獄掾，而蕭何為主吏。』『參始微時，與蕭何善；及為將相，有隙。至何死，所推賢唯參。參代何為漢相國，舉事無所變更，一遵蕭何約束。』[11]呂后元年，當是惠帝於七年崩之後，此時相為王陵，呂后奪王陵相權，而二年律令當為呂后削劉氏子弟權力之時，故律條因政之多變而不會多變，而且多以呂后之令而出。如『元年，號令一出太后』。[12]由此也可知【張家山漢簡・二年律令】應多為蕭何之所次之律令。