来源: 论剑历史门户网 这一原则，在执法中的有效性是无需质疑的。西汉后期，发生了一场围绕着前丞相薛宣涉及权力之争的“毁容”案件，在讨论量刑时，出现了御史中丞、廷尉两种处置方案之争，丞相孔光、大司空师丹和将军、博士、议郎各自支持一说。在这场“高规格”的刑事案件讨论中，廷尉等人就是高标“《春秋》之义，原心定罪”[23]之说而得以占据优势。在另一场涉及收捕在职丞相王嘉的“诏狱”之案中，也还有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地缓解皇帝的“邪火”、争取为王嘉保留一丝人格尊严，他们借重的名义是“圣王断狱，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不衔怨而受罪。” [24]面对此说，皇帝也不得不有所收敛。东汉中期的一个政治性案件的处置也可以说明问题。少年儒生霍的舅父宋光受人诬告，大将军梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛阳诏狱，掠考困极。” 霍上奏记于梁商，为舅父宋光洗刷冤屈，同样引用“《春秋》之义，原情定过，赦事诛意”之说，并且进一步以“人情”证明宋光的冤情：“（霍）与（宋）光骨肉，义有相隐，言其冤滥，未必可谅，且以人情平论其理。光衣冠子孙，径路平易，位极州郡，日望征辟，亦无瑕秽纤介之累，无故刊定诏书，欲以何名？就有所疑，当求其便安，岂有触冒死祸，以解细微？譬犹疗饥于附子，止渴于鸠毒，未入肠胃，已绝咽喉，岂可为哉！”大将军梁商被霍的才志所打动 ，“即为奏原（宋）光罪”。[25]
汉代士人对“原心定罪”的一片喝彩之声，除了它是儒家理论、符合常人心态之外，可能还有一个原因――在执法实践中有援救善人的实效。对此，思想家王符表述为“先王议谳狱以制，原情论意，以救善人”[26]。以上所举事例，确实可以证明它有这样的功效。
当代学者对汉代“原心定罪”的批评，主要集中在执法依据的不确定性、非客观性上。李泽厚先生对此所表现的担忧颇值得玩味：“‘原心论罪’的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地，大为削减了法的理性形式所要求的普遍性。”[27]如果对李泽厚先生的话题“接着说”，大可以设问：在法律判决中存有“极为宽泛的伸缩余地”，是否对保持法的理性有特殊作用？力求把人们的一切社会活动都纳入成文法律的管辖之下，这样的追求，不仅见之于秦朝，也见之于王莽“新政”，但它们都以失败而告终。任何时代的法律条文，只能是针对社会的一般状况做出规定，法律的确定性自然带来了它的僵化性；而任何一个案件所涉及的法律问题，都可能带有特殊性、复杂性。针对这个永存的矛盾，现代法律学尝试以赋予法官“自由裁量的权力”来加以解决。即在法律没有规定、或按法律规定不能恰当处理案件时，法官有权力根据公平、正义原则以及自己的良心自由地裁判案件。[28]汉代的“原心定罪”，所赋予法官的权利，似乎与“自由裁量的权力”颇为相通。它以执法的灵活性，力图兼顾“个案公正”和“社会公正”的一致性（至于如何防范执法者借机故意出入人罪等枉法行为，那是另外的话题了）。在这个意义上说来，“原心定罪”体现了法律的实质上的理性，这远比形式上的理性更为重要。
重视法与“人情”、民心的内在一致性，对理性立法的影响也是极为明显的。
汉文帝为了敦促废除“收孥相坐法”，特旨晓喻大臣：“朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”[29]（着重号为引者所加，下同）汉文帝大胆承认“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之为暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。汉宣帝有诏曰：“律令有可蠲除以安百姓，条奏。”[30]元帝初立，下诏：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。……其议律令可蠲除轻减者，条奏，惟在便安万姓而已。”[31]这些以“安民”为宗旨的议法诏书，或许有“政治作秀”的成分在内，指望让皇帝真正代表民意也难免有幼稚之嫌，但它确实可以使得政治运作在理性的框架内进行。
二、法律与皇帝诏旨的制衡
应该如何看待法律与皇帝诏旨之间的关系？汉代一直存在着以酷吏、循吏为代表的两种不同观点的对立。
如下一段文字，是治秦汉史的学者耳熟能详的：“（杜）周为廷尉，其治大抵放张汤，而善候司。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释，久系待问而微见其冤状。客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！’”[32] 杜周之说，集中代表了酷吏惟皇帝之命是从的执法思想，把皇帝的诏令当作国家法律的直接来源，将诏令的法律效力置于国家法律之上，身为执法官则甘当皇帝的鹰犬。这样的理念，确实可以得到皇帝的青睐，酷吏的得宠在很大程度上受益于此。然而，问题在于，这样的观点是否代表了当时执法观点的主流？答案应该是否定的。
得到主流舆论肯定的观点是：对国家有责任感的执法官员，首先要尊重和维持法律的尊严，在面对法律与君主旨意相冲突的场合，执法官员不可曲法阿主。
被尊为汉代执法良吏的张释之，在这一方面做出了表率。汉文帝出行，有一人无疑中惊扰乘舆马。文帝使人捕之，押送廷尉张释之审判。不久，张释之奏报审案结论：按照“犯跸”之法处以罚金。汉文帝大怒：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”张释之从容解释：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所错其手足？唯陛下察之。”[33]至此，汉文帝也不得不承认张释之是依法断案。张释之的“执法观”有两点最为重要：其一，法律是天子与天下人共同拥有、应该共同遵守的；其二，廷尉作为最高的专职司法官，一旦经手案件，就只能依法办事，而不能顺从皇帝个人的意旨。张释之的观点当然有其局限性[34]，但在要求皇帝尊重执法官的独立办案权力上，他无疑走在了当时人的前列。 汉武帝时期的名臣汲黯对酷吏张汤的批判，正是集中于此流人物的阿谀皇帝、玩弄法律：“御史大夫汤智足以距谏，诈足以饰非，非肯正为天下言，专阿主意。主意所不欲，因而毁之；主意所欲，因而誉之。好兴事，舞文法，内怀诈以御主心，外挟贼吏以为重。” [35]张汤、杜周之流酷吏，固然可以官场得势，但永远得不到舆论的好评，倒是张释之和汲黯这样尊重法律、敢于面折廷争的官员，才能够得到人们（包括皇帝在内）真正的尊重。
最为难得的是，汉代的智者，非常理智地将某些根据皇帝个人意旨而制定的法规，赋予临时性、权宜性的界定，使之与作为治国大法的律令之间的法律效力呈现出明显的高低之别。东汉中期的张敏就是此类智者的翘楚。
章帝建初年间，有一位孝子杀死了侮辱其父的仇人，按照“杀人者死”的法律规定，孝子应该受诛。章帝垂怜其孝心，特旨宽宥免其死刑。此后执法官审案遇到类似事件多引以为判案的依据。稍后，以章帝的诏旨和案例为基础，制定了《轻侮法》。到汉和帝时，时任尚书的张敏，针对《轻侮法》滋长了为“复仇”而私相杀人之风的积弊，两度提出驳议：“夫《轻侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之决，宜从上下，犹天之四时，有生有杀。若开相容恕，著为定法者，则是故设奸萌，生长罪隙。……《春秋》之义，子不报仇，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托义者得减，妄杀者有差，使执宪之吏得设巧诈，非所以导‘在丑不争’之义。又《轻侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载。”“臣伏见孔子垂经典，阜陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非也。未晓《轻侮》之法将以何禁？”[36]史称汉和帝采纳了他的建议，《轻侮》之法即便没有废止，至少滥加援引的现象应该是被制止了的。张敏把《轻侮》之法定性为“先帝一切之恩，不有成科班之律令”，最应该引起研究者的注意。此处的“一切”绝非寻常所理解的“全部”、“所有”之意，在汉代“一切”有个特定的含义――“权时”[37]，即根据时势需要而做出的权宜性、临时性规定。在张敏的语言环境之中，与“先帝一切之恩”相对的“成科班之律令”，应该是指更为根本、更为恒久、更为尊崇的国家律令体系。可以理解为习惯上所泛称的“汉律六十篇”[38]。关于“成科班之律令”，两汉史籍仅此一见，但它的存在是不必质疑的。笔者认为，“正法”的概念，应该就是“成科班之律令”的标准表达，张敏所用的表述则有一定的通俗性、描述性。 |
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