秦汉法典体系的演变（一）

  来源: 国史探微

  
提要:从先秦经秦汉到曹魏，是中国法制发展史上的第一个阶段。在这一时期，随着令的编集和完善，律由原可不断增减的开放性体系，变成为大致固定和封闭的体系。《魏律》是秦汉法典体系演变成果的集中体现；此后的《晋律》直至《唐律》，不过是对《魏律》的继承和修补。《法经》是一部法学著作，而不是一部法典；盗、贼、囚、捕、杂、具，是法学意义上的分类。所谓“汉律九章”，是在《法经》分类的基础上又增加了三类，同时也是泛指汉律篇章之多，而非实指汉律只有九个篇章。从律、令的制定和文本演变的过程，以及律令间的相互关系，可以看出“令”是对“律”的补充、修正和说明。这是汉代律、令关系的实质。  
　　关键词:  汉代  九章律  律令  正律  律经  法经   
　　对秦及汉初法律体系的认识，我们主要根据的是《汉书・刑法志》和《晋书・刑法志》的有关记载。《汉书・刑法志》称：
　　汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削繁苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何u摭秦法，取其宜于时者，作律九章。
《晋书・刑法志》的说明则更为详尽系统：
　　是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。……《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。后人生意，各为章句。[1]
这不仅成为此后如《唐律疏议》、《唐六典》等典籍叙述秦汉法律的直接依据，而且也成为今人研究这一问题的主要根据。[2]如程树德称：“九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。”[3]这一认识一直沿续至今。
　　按照这样的梳理，先秦、秦汉法典体系的演变线索是，李悝《法经》将法典分作六篇，商鞅以之相秦，则秦律本于《法经》，也作六篇。汉初萧何在此六篇的基础上，增加三篇，是为汉律九章。[4]但睡虎地出土的秦律，时在商鞅变法之后，律篇已远不止六篇。张家山出土的汉初吕后二年律令，时在萧何之后不久，律篇却已有二十七篇之多，[5]且恐非当时律的全部，这也远远超过了所谓汉律九章。文献记载户、兴、厩三篇为萧何所增益，但在战国时魏律（前252）中即已出现了“户律”[6]。当然，这可以用汉承秦制而非魏制来作解。秦统一以前的秦律中已有厩律，[7]却不能不令人怀疑所谓萧何增益三章而成汉律九章之说。[8]更重要的是，张家山出土的这批颁布于萧何之后、包括有二十八种律令的法律条文，抄写者名之为“二年律令”，而没有称作“九章律”。不名“九章律”，说明“九章律”并不是汉代律的法定名称或总名。
　　从史源上看，唐初修《隋书》时，已言“汉律久亡，故事驳议，又多零失”[9]，可知修《晋书》诸臣也未见过汉律。《汉书・刑法志》虽然明确说萧何“作律九章”，但具体情况却语焉不详。魏收在撰著《魏书・刑罚志》，追述汉代情况时，也未及所谓汉律九章。因此，《晋书・刑法志》对此所作的详明、准确的记载，十分可疑。[10]
　　有鉴于此，我们不得不重新思考这一关于先秦、秦汉法典体系演变的传统说法。
一 “汉律九章”质疑
　　文献记载所涉及的汉律篇名已不止九章。[11]对此，程树德在未见到出土秦汉律文的情况下，用区分正律与单行律的办法作了解释，认为九章律是正律，以外的律是单行律。[12]《晋书・刑法志》将九章律、越宫律、傍章、朝律总计为六十篇，程树德视此六十篇为汉律。[13]
　　近来学者虽然有幸见到了原始的秦汉律条，但仍将出土简文中的律令篇目与九章律比对，视之为两个部分。如李学勤先生认为“既然简中有吕后时律令，便不限于萧何所作被称为‘律经’的九章律，这涉及到是否存在所谓‘傍章十八篇’的问题。”[14]“《二年律令》不是《九章律》的全部，它的内容应该是包含《九章律》的一部分，还可能有所谓‘傍章’的一部分，再加上后来添加的若干律令条文。”[15]将九章律视作律经。张建国先生也认为凡张家山汉简二年律令中不属于正律即九章律篇名的，就应当是旁章中的篇名。[16]
　　这一解释需以当时已经出现了所谓正律与单行律的区分为前提。如果将《越宫律》、《朝律》视作单行律，那么张家山汉简二年律令中的大量溢出九章之外的律令篇目也应被视作单行律或傍章。但是，出土的这些律篇，无论是编排形式，还是法律效力和内容，我们既看不出其间有正律与单行律的区别，也看不出正律与所谓旁章的区别。我认为，律所分的篇目与单行律是两个概念。日后的魏律、晋律，直到唐律，虽然逐渐确立了律、令、格、式的法典体系，但就“律”而言，并没有所谓的“单行律”。即使在汉代存在与“律”相对的“旁章”并起着法律的作用，律与旁章的区别，也绝对不会是所谓九章律与九章律以外的律的区别。换言之，出土的秦汉律令中同称为“律”的法条，其地位、作用是一样的。用“单行律”的概念来认识汉代的法律体系，恐怕是受了近现代西方法律体系及名词概念的影响所致，同时也是受了《魏律・序》说法的误导。
　　“正律”一词出现于《魏律・序》。《晋书・刑法志》引该《序》讲到魏律与汉律结构的不同时说：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。”所谓“正律九篇”是指汉律九章，但事实上，汉代律的篇目本不止九章。我们从出土的吕后二年律中，看不出律篇之间存在着正律与非正律的区别。
　　所谓“律经”一词，是文颖在注《汉书・宣帝纪》所载地节四年九月诏令中提及“令甲”时说的：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”是为区别萧何所定律令与后代天子诏所增损的部分。[17]从现在出土的张家山汉初二年律令来看，萧何之后所增损者也并非只称令而不称律，如关于吕后亲属的待遇一定制定于刘邦身后，但它也居律中。“律经”的提法，恐怕是文颖用来解释九章律之外还有大量律令存在这一事实的。至于王充在《论衡》的《程材》、《谢短》两篇中将律与经并提，旨在说明儒生与文吏各自所尊奉为“经”的对象不同（儒生以儒家经典为经，文吏以汉家法令为经），[18]并非律本身可区分为律经与非律经两部分。当然，律学在当时是一门专门的学问；在律学的传习过程中，各家弟子将自己所从习的那部分律条奉为经，或者各家都有自己所认定的在律条之上更具原则性的精神或条文，并奉之为经，也未可知。但这至多是法学意义上的认识。所有的律条，其适用范围和对象有所不同，但其法律地位和作用却是相同的。在司法实践中，我们还没有发现高出一般律条之上的“律经”。
　　魏人提出的律经、正律等概念，是为了解释汉律实际不止九章这一事实与流传的汉律九章这一说法之间的矛盾。我们不能将这一说法当作汉代已有正律与单行律之别的依据。
　　吴树平先生认为，睡虎地秦简中有明确律名的律条内容，基本上没有超出商鞅律的六大体系；汉律九章也可作如是解。[19]这实际是认为秦汉律的分类存在不同的等级，至少是“两级分类”，即总体上分为六篇或九章，其下再分为若干篇。我不同意这一认识。吴先生写作此文，可能尚未得见汉律。即以秦律而言，明确标出律名者，至少已有二十八种。它们虽然可以按其内容被分作《法经》的六类，但这并不等于说在司法实践中，律篇都应被分作六类。换言之，研究者眼中的律条的内容分类，与当时实施的律条的分类是两回事。我们用张家山出土的汉初律令或许更能说明这个问题。该律令中有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律，这与九章律中的盗、贼、捕、杂、具、户、兴的名称完全相同，但它们与出土的其它溢出九章的律篇的法律地位和作用也完全相同。也就是说，同样名为盗、贼、捕、杂、具、户、兴的律篇，却同时分别属于上下两级分类，这如何加以区分呢？为什么抄写者会不加标示以作区别呢？如果曹魏律放弃了这一分类原则（即法典结构），为什么在《魏律・序》中会不着一语呢？这样的法典结构在此后如魏律、晋律等律典中毫无反映，似乎也不符合事物发展的一般规律。除标明的二十八种律令篇名外，其总的标题是“二年律令”；如果有所谓的“两级分类”，则“二年律令”就应当被看作是一级分类，但这只是表明这批律令颁布于“二年”，绝不可能成为一级分类的名称。换言之，在具体的律篇之上，我们还没有发现上一级分类存在。
　　有学者提出，也许汉初曾一度实行过只包含有九篇的律，因此名为九章律。我认为不可能。汉承秦制，只能是在秦代原有律条的基础上，作一些修正、补充。这种修补也只能是局部甚至是枝节的，不太可能从整体上将原来至少有二三十篇的律简约为九篇。当然也不太可能，由萧何时的只有九章，到吕后时即增到至少二十七篇之多。有学者推测汉代将不宜归类的、八种律之外的律条纳入到了杂律这一篇之中。这涉及对杂律的认识。杂律之“杂”并非无所不包。睡虎地出土的秦律中有尉杂、内史杂，张家山出土的汉律中也有杂律，都是与其它各种律篇并列的一篇。显然，溢出八章以外的其它律篇并没有都被包含在杂律之中。这也说明，杂律并未因其名为“杂”而成为一个包括多种律篇的上一级律篇。面对汉代律令的实物与文献中记载的所谓“汉律九章”的矛盾，如果仍旧一味弥逢“汉律九章”的说法，似有胶柱鼓瑟之嫌。
　　“九”之为泛称，以喻其多，前贤已有论说。[20]汉人编辑书籍，多以九指，但并不实指其篇目为九，如《九章算术》。该书有九个部分，分作九卷，即方田、粟米、衰分、少广、商功、均输、盈不足、方程、句股，似乎“九章”之名是因其分作九个部分。但据刘徽在注该书时所写的序：“昔在包牺氏始画八卦，以通神明之德，以类万物之情，作九九之术以合六爻之变……按周公制礼而有九数，九数之流，则九章是矣。……徽幼习九章，长再详览。”[21]所谓“周公制礼而有九数”，见《周礼・地官・司徒》：“保氏，掌谏王恶而养国子以道。乃教之六艺，一曰五礼，二曰六乐，三曰五射，四曰五驭，五曰六书，六曰九数。”郑玄注引郑众云：“九数，方田、粟米、差分、少广、商功、均输、方程、赢不足、旁要，今有重差、夕桀、句股也。”[22]孙诒让也列举了许多后代学者的解说，当然其重点仍是对九篇名称的辨析。[23]钱宝琮认为，上引九数中的“均输”应是汉武帝太初元年以后的赋税制度，不是《周礼》九数原有的细目；上述九个内容，“大概是西汉末传统算术的主要纲目，‘今有重差、句股’说明数学有了新的发展”[24]。不论这九个部分的名称究竟是哪些，以上的歧异至少可以说明，《九章算术》一书所收的算术问题，并不是始终固定不变的，而是有个变化的过程；在这个过程中，所涉及的算术问题（即其篇目分类）当然会有增减。因此，其以“九章”命名，不是因为它包括的这九个方面的算术问题，而是因《周礼》的所谓“九数”。也许《周礼》九数所反映的是实指有九种算术问题，但到汉代以“九章”为名编定该书时，它所包括的内容却未必即九个问题；此后更是不断有增减，如《隋书・经籍志三》所著录的名为“九章算术”的书就有十卷、二卷、二十九卷之别，甚至有以“九章六曹算经”为名者。[25]