秦漢法典體系的演變（一）

  來源: 國史探微

  
提要:從先秦經秦漢到曹魏，是中國法製發展史上的第一個階段。在這一時期，隨著令的編集和完善，律由原可不斷增減的開放性體系，變成爲大致固定和封閉的體系。【魏律】是秦漢法典體系演變成果的集中體現；此後的【晉律】直至【唐律】，不過是對【魏律】的繼承和修補。【法經】是一部法學著作，而不是一部法典；盜、賊、囚、捕、雜、具，是法學意義上的分類。所謂『漢律九章』，是在【法經】分類的基礎上又增加了三類，同時也是泛指漢律篇章之多，而非實指漢律只有九個篇章。從律、令的制定和文本演變的過程，以及律令間的相互關係，可以看出『令』是對『律』的補充、修正和說明。這是漢代律、令關係的實質。  
　　關鍵詞:  漢代  九章律  律令  正律  律經  法經   
　　對秦及漢初法律體系的認識，我們主要根據的是【漢書・刑法志】和【晉書・刑法志】的有關記載。【漢書・刑法志】稱：
　　漢興，高祖初入關，約法三章曰：『殺人者死，傷人及盜抵罪。』蠲削繁苛，兆民大說。其後四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，於是相國蕭何u摭秦法，取其宜於時者，作律九章。
【晉書・刑法志】的說明則更爲詳盡系統：
　　是時承用秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著【法經】。以爲王者之政，莫急於盜賊，故其律始於【盜】、【賊】。盜賊須劾捕，故著【囚】、【捕】二篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制以爲【雜律】一篇，又以【具律】具其加減。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。漢承秦制，蕭何定律，除參夷連坐之罪，增部主見知之條，益事律【興】、【廄】、【戶】，合爲九篇。叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯【越宮律】二十七篇，趙禹【朝律】六篇，合六十篇。……【盜律】有賊傷之例，【賊律】有盜章之文，【興律】有上獄之法，【廄律】有逮捕之事，若此之比，錯糅無常。後人生意，各爲章句。[1]
這不僅成爲此後如【唐律疏議】、【唐六典】等典籍敘述秦漢法律的直接依據，而且也成爲今人研究這一問題的主要根據。[2]如程樹德稱：『九章之律，出於李悝【法經】，而【法經】則本於諸國刑典，其源最古。』[3]這一認識一直沿續至今。
　　按照這樣的梳理，先秦、秦漢法典體系的演變線索是，李悝【法經】將法典分作六篇，商鞅以之相秦，則秦律本於【法經】，也作六篇。漢初蕭何在此六篇的基礎上，增加三篇，是爲漢律九章。[4]但睡虎地出土的秦律，時在商鞅變法之後，律篇已遠不止六篇。張家山出土的漢初呂后二年律令，時在蕭何之後不久，律篇卻已有二十七篇之多，[5]且恐非當時律的全部，這也遠遠超過了所謂漢律九章。文獻記載戶、興、廄三篇爲蕭何所增益，但在戰國時魏律（前252）中即已出現了『戶律』[6]。當然，這可以用漢承秦制而非魏制來作解。秦統一以前的秦律中已有廄律，[7]卻不能不令人懷疑所謂蕭何增益三章而成漢律九章之說。[8]更重要的是，張家山出土的這批頒布於蕭何之後、包括有二十八種律令的法律條文，抄寫者名之爲『二年律令』，而沒有稱作『九章律』。不名『九章律』，說明『九章律』並不是漢代律的法定名稱或總名。
　　從史源上看，唐初修【隋書】時，已言『漢律久亡，故事駁議，又多零失』[9]，可知修【晉書】諸臣也未見過漢律。【漢書・刑法志】雖然明確說蕭何『作律九章』，但具體情況卻語焉不詳。魏收在撰著【魏書・刑罰志】，追述漢代情況時，也未及所謂漢律九章。因此，【晉書・刑法志】對此所作的詳明、準確的記載，十分可疑。[10]
　　有鑑於此，我們不得不重新思考這一關於先秦、秦漢法典體系演變的傳統說法。
一 『漢律九章』質疑
　　文獻記載所涉及的漢律篇名已不止九章。[11]對此，程樹德在未見到出土秦漢律文的情況下，用區分正律與單行律的辦法作了解釋，認爲九章律是正律，以外的律是單行律。[12]【晉書・刑法志】將九章律、越宮律、傍章、朝律總計爲六十篇，程樹德視此六十篇爲漢律。[13]
　　近來學者雖然有幸見到了原始的秦漢律條，但仍將出土簡文中的律令篇目與九章律比對，視之爲兩個部分。如李學勤先生認爲『既然簡中有呂后時律令，便不限於蕭何所作被稱爲「律經」的九章律，這涉及到是否存在所謂「傍章十八篇」的問題。』[14]『【二年律令】不是【九章律】的全部，它的內容應該是包含【九章律】的一部分，還可能有所謂「傍章」的一部分，再加上後來添加的若干律令條文。』[15]將九章律視作律經。張建國先生也認爲凡張家山漢簡二年律令中不屬於正律即九章律篇名的，就應當是旁章中的篇名。[16]
　　這一解釋需以當時已經出現了所謂正律與單行律的區分爲前提。如果將【越宮律】、【朝律】視作單行律，那麼張家山漢簡二年律令中的大量溢出九章之外的律令篇目也應被視作單行律或傍章。但是，出土的這些律篇，無論是編排形式，還是法律效力和內容，我們既看不出其間有正律與單行律的區別，也看不出正律與所謂旁章的區別。我認爲，律所分的篇目與單行律是兩個概念。日後的魏律、晉律，直到唐律，雖然逐漸確立了律、令、格、式的法典體系，但就『律』而言，並沒有所謂的『單行律』。即使在漢代存在與『律』相對的『旁章』並起著法律的作用，律與旁章的區別，也絕對不會是所謂九章律與九章律以外的律的區別。換言之，出土的秦漢律令中同稱爲『律』的法條，其地位、作用是一樣的。用『單行律』的概念來認識漢代的法律體系，恐怕是受了近現代西方法律體系及名詞概念的影響所致，同時也是受了【魏律・序】說法的誤導。
　　『正律』一詞出現於【魏律・序】。【晉書・刑法志】引該【序】講到魏律與漢律結構的不同時說：『凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，於正律九篇爲增，於旁章科令爲省矣。』所謂『正律九篇』是指漢律九章，但事實上，漢代律的篇目本不止九章。我們從出土的呂后二年律中，看不出律篇之間存在著正律與非正律的區別。
　　所謂『律經』一詞，是文穎在注【漢書・宣帝紀】所載地節四年九月詔令中提及『令甲』時說的：『蕭何承秦法所作爲律令，律經是也。天子詔所增損，不在律上者爲令。令甲者，前帝第一令也。』是爲區別蕭何所定律令與後代天子詔所增損的部分。[17]從現在出土的張家山漢初二年律令來看，蕭何之後所增損者也並非只稱令而不稱律，如關於呂后親屬的待遇一定製定於劉邦身後，但它也居律中。『律經』的提法，恐怕是文穎用來解釋九章律之外還有大量律令存在這一事實的。至於王充在【論衡】的【程材】、【謝短】兩篇中將律與經並提，旨在說明儒生與文吏各自所尊奉爲『經』的對象不同（儒生以儒家經典爲經，文吏以漢家法令爲經），[18]並非律本身可區分爲律經與非律經兩部分。當然，律學在當時是一門專門的學問；在律學的傳習過程中，各家弟子將自己所從習的那部分律條奉爲經，或者各家都有自己所認定的在律條之上更具原則性的精神或條文，並奉之爲經，也未可知。但這至多是法學意義上的認識。所有的律條，其適用範圍和對象有所不同，但其法律地位和作用卻是相同的。在司法實踐中，我們還沒有發現高出一般律條之上的『律經』。
　　魏人提出的律經、正律等概念，是爲了解釋漢律實際不止九章這一事實與流傳的漢律九章這一說法之間的矛盾。我們不能將這一說法當作漢代已有正律與單行律之別的依據。
　　吳樹平先生認爲，睡虎地秦簡中有明確律名的律條內容，基本上沒有超出商鞅律的六大體系；漢律九章也可作如是解。[19]這實際是認爲秦漢律的分類存在不同的等級，至少是『兩級分類』，即總體上分爲六篇或九章，其下再分爲若干篇。我不同意這一認識。吳先生寫作此文，可能尚未得見漢律。即以秦律而言，明確標出律名者，至少已有二十八種。它們雖然可以按其內容被分作【法經】的六類，但這並不等於說在司法實踐中，律篇都應被分作六類。換言之，研究者眼中的律條的內容分類，與當時實施的律條的分類是兩回事。我們用張家山出土的漢初律令或許更能說明這個問題。該律令中有賊律、盜律、具律、捕律、雜律、戶律、興律，這與九章律中的盜、賊、捕、雜、具、戶、興的名稱完全相同，但它們與出土的其它溢出九章的律篇的法律地位和作用也完全相同。也就是說，同樣名爲盜、賊、捕、雜、具、戶、興的律篇，卻同時分別屬於上下兩級分類，這如何加以區分呢？爲什麼抄寫者會不加標示以作區別呢？如果曹魏律放棄了這一分類原則（即法典結構），爲什麼在【魏律・序】中會不著一語呢？這樣的法典結構在此後如魏律、晉律等律典中毫無反映，似乎也不符合事物發展的一般規律。除標明的二十八種律令篇名外，其總的標題是『二年律令』；如果有所謂的『兩級分類』，則『二年律令』就應當被看作是一級分類，但這只是表明這批律令頒布於『二年』，絕不可能成爲一級分類的名稱。換言之，在具體的律篇之上，我們還沒有發現上一級分類存在。
　　有學者提出，也許漢初曾一度實行過只包含有九篇的律，因此名爲九章律。我認爲不可能。漢承秦制，只能是在秦代原有律條的基礎上，作一些修正、補充。這種修補也只能是局部甚至是枝節的，不太可能從整體上將原來至少有二三十篇的律簡約爲九篇。當然也不太可能，由蕭何時的只有九章，到呂后時即增到至少二十七篇之多。有學者推測漢代將不宜歸類的、八種律之外的律條納入到了雜律這一篇之中。這涉及對雜律的認識。雜律之『雜』並非無所不包。睡虎地出土的秦律中有尉雜、內史雜，張家山出土的漢律中也有雜律，都是與其它各種律篇並列的一篇。顯然，溢出八章以外的其它律篇並沒有都被包含在雜律之中。這也說明，雜律並未因其名爲『雜』而成爲一個包括多種律篇的上一級律篇。面對漢代律令的實物與文獻中記載的所謂『漢律九章』的矛盾，如果仍舊一味彌逢『漢律九章』的說法，似有膠柱鼓瑟之嫌。
　　『九』之爲泛稱，以喻其多，前賢已有論說。[20]漢人編輯書籍，多以九指，但並不實指其篇目爲九，如【九章算術】。該書有九個部分，分作九卷，即方田、粟米、衰分、少廣、商功、均輸、盈不足、方程、句股，似乎『九章』之名是因其分作九個部分。但據劉徽在注該書時所寫的序：『昔在包犧氏始畫八卦，以通神明之德，以類萬物之情，作九九之術以合六爻之變……按周公制禮而有九數，九數之流，則九章是矣。……徽幼習九章，長再詳覽。』[21]所謂『周公制禮而有九數』，見【周禮・地官・司徒】：『保氏，掌諫王惡而養國子以道。乃教之六藝，一曰五禮，二曰六樂，三曰五射，四曰五馭，五曰六書，六曰九數。』鄭玄注引鄭眾云：『九數，方田、粟米、差分、少廣、商功、均輸、方程、贏不足、旁要，今有重差、夕桀、句股也。』[22]孫詒讓也列舉了許多後代學者的解說，當然其重點仍是對九篇名稱的辨析。[23]錢寶琮認爲，上引九數中的『均輸』應是漢武帝太初元年以後的賦稅制度，不是【周禮】九數原有的細目；上述九個內容，『大概是西漢末傳統算術的主要綱目，「今有重差、句股」說明數學有了新的發展』[24]。不論這九個部分的名稱究竟是哪些，以上的歧異至少可以說明，【九章算術】一書所收的算術問題，並不是始終固定不變的，而是有個變化的過程；在這個過程中，所涉及的算術問題（即其篇目分類）當然會有增減。因此，其以『九章』命名，不是因爲它包括的這九個方面的算術問題，而是因【周禮】的所謂『九數』。也許【周禮】九數所反映的是實指有九種算術問題，但到漢代以『九章』爲名編定該書時，它所包括的內容卻未必即九個問題；此後更是不斷有增減，如【隋書・經籍志三】所著錄的名爲『九章算術』的書就有十卷、二卷、二十九卷之別，甚至有以『九章六曹算經』爲名者。[25]