来源: 中华文史网 13．其非故也，而失不□□以其赎论之。爵戍四岁及●（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两。赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁，●（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。●（系）不盈三岁，赎耐、赎●（迁）、及不盈一斤以下罪，购、没入、负偿、偿日作县官罪，罚金一两。（第147页）
赎刑与罪相对应，所以为独立赎刑。系城旦舂六岁以下罪及罚金罪均属轻刑[10]，律文将正刑分别与这些轻刑相提并论。而且审判官在审判过程中适用这几种刑名出现失误的，只被处以数额极少的罚金，从另一个角度反映了独立赎刑的六个等级均为轻刑，其所指向的犯罪行为也只能是较轻犯罪。不但汉初如此，秦代作为独立赎刑的赎刑也是指向较轻犯罪，《睡虎地秦墓竹简・法律答问》[11]有两条可以确定为独立赎刑的律文，也指向轻微犯罪：
11．甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。（第152页）
12．抉钥，赎黥。（第164页）
秦律对盗窃已遂罪的最低处罚，不盈一钱，罚金一盾[12]。这两例均属盗窃未遂，相对于已遂而言，其处罚应该更轻。但按例1，独立赎刑重于罚赀，则秦对盗窃未遂的处罚比已遂还重，这很难解释。不过，《二年律令・杂律》也有“盗启门户，赎黥”的规定。这说明，无论秦还是汉初，独立赎刑均指向较轻犯罪。
上引诸律文对适用独立赎刑的对象，均没有做出特别规定，这说明，独立赎刑的适用和犯罪者的身份没有任何关系，也就是说判处独立赎刑的标准是罪而不是人。无论贵族官吏还是庶民百姓，犯较轻罪行，均可判罚此刑，甚至城旦舂、鬼薪白粲等重徒刑也不例外，当然，由于他们一无所有，判罚此刑后，只能以笞刑代替独立赎刑。
（二）附属赎刑 《二年律令・贼律》也有关于附属赎刑的记载：
14．父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。（第139页）
15．诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。（第140页）
16．贼杀伤父母，牧杀父母，欧（殴）詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎。（第139页）
汉律规定，一般人斗殴伤人，如伤者在保辜期即二十天内死亡，按杀人罪论处，即处以弃市刑[13]。例14犯罪主体比较特殊，系被害人的父母。基于尊卑身份的考虑，法律予以宽大处理，将其判处死刑，但令其赎免。例15则是管理城旦舂、鬼薪白粲这种重刑徒的官吏将刑徒殴伤致死，可以说是以贵伤贱，法律同样宽大处理，允许以赎代死。例16与例14恰好相反，系以卑害尊，所以要加重处罚，被收的罪犯妻子不能以爵位赎免，言外之意，如果不是以卑害尊或不孝，妻子可以爵位赎免。
值得注意的是，上述三例的法律用语有一显著特点，即在“赎死”、“赎”之前均冠以“令”字。与此形成鲜明对比的是，因“过失及戏而伤人”判罚独立赎刑的例8在“赎死”前未加“令”字，二者形式上的区别显而易见。不但汉初律，《睡虎地秦墓竹简・法律答问》中有关换刑的法律条文在体例上也有相同特点：
17．臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，《赎》宫。（第200页）
18．真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎。（第227页）
例17的“赎宫”与“腐罪”相对应，例18的“赎”与“耐罪”以上罪相对应，其为典型的附属赎刑，不必细论。至于“赎鬼薪鋈足”，实际也有相对应的实刑。按秦汉法律，群盗是政府严厉打击的犯罪团伙，处刑十分严重[14]。但少数民族首领犯此罪，作为从宽处理的对象，政府特许其“赎鬼薪鋈足”。“其有府（腐）罪，赎宫”句无“令”字，这是因其前已有“令”字，两句话体例一致，上下贯通，有无“令”字，均不会让人产生误解，因此，律文将其省略。
法律对附属赎刑如何适用加以规定时，在其前冠以“令”字，并不是偶然的。附属赎刑适用的主体和针对的犯罪行为都十分复杂。就前者而言，换刑作为一种特权，并非人人可以享有，其适用对象或为尊长如例14，或为官吏如例15，或为有爵位者如例16，或为少数民族首领如例17、18，均为特殊主体，这与独立赎刑适用于一般主体、针对较轻犯罪有根本区别。就后者而言，并不是任何犯罪都可以赎免，像谋反、大不敬、不道等严重危害国家和君主安全以及像不孝这种义关伦常的犯罪，恐怕不在赎免之列。因此，何种人犯何种罪才可以赎免，是一个复杂的问题，要像对独立赎刑那样在法律上做出一个整齐划一的规定，十分困难。所以，解决这个问题的途径不是靠作为根本法的“律“，而主要靠皇帝的“令”，即何人有赎免的特权，犯何罪可以赎免，只能由皇帝通过体现诏令的形式加以解决。“令”是对“律”的临时性补充或变更，意在弥补律的不足。如果把只有临时效力的“令”又“着为令”，则就有了与“律”同样长久的效力[15]。不过，这样的法律条文仍保存了其作为诏令即“令”的原始形态，即在律文中以“令赎某刑”方式存在。由于都是通过诏令来赎原判刑，因此，“令赎某刑”均为附属赎刑，而不是独立赎刑。可以印证这一观点的，是张家山汉简《奏谳书》中案例所引律令：
19．鞠：恢，吏，盗过六百六十钱，审。当：恢当黥为城旦，毋得以爵减、免、赎。律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎，以此当恢。（第219页）
一般人盗窃应如何惩处，律文有明确的规定，秦及汉初，官吏一般都有相应的爵位，一般犯罪是可以赎免的，但监守自盗是否可以赎免，律文却无相应规定。针对这种情况，皇帝特下诏令以补充律的不足：“令，吏盗当刑者刑，毋得以爵减、免、赎。”即以“令”的形式，否定监守自盗的官吏赎免本刑。我们不知道这一规定产生于秦还是汉初，但其原为诏令却是确切无疑的。
由于秦及汉初的附属赎刑多为皇帝针对具体人、具体犯罪而颁布的具体惩罚措施，所以，一般以“令赎某刑”的方式存在于律文中，从而与独立赎刑在用语上区别开来。另外，判处附属赎刑的标准在一般情况下是人而不是罪，这也是其区别于独立赎刑的一个显著特征。
二、惠、文、景三朝附属赎刑考
《二年律令》并非吕后二年律令，而有可能是汉二年律令即高祖二年律令[16]，所以，其记载的赎刑也主要是汉高祖刘邦统治时期的情况。高祖以后，赎罪制度发生了悄然变化。
惠帝即位第二年，颁布了一道与赎刑有间接关系的诏令，《汉书》卷2《惠帝纪》：“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”注引应劭曰：“一级直钱二千，凡为六万，若今赎罪入三十匹缣矣。”颜师古曰：“令出买爵之钱以赎罪。”诏书虽未言“赎”，但东汉人应劭与唐人颜师古均将其与赎联系起来，因此这里的“免死”实际就是“赎死”。买爵赎死当然是附属赎刑。
不过，这里的附属赎刑与《二年律令》中的附属赎刑相比，已经发生了明显变化。由于高祖时的附属赎刑主要适用于有爵者或有官位者，而有官者一般有爵，所以赎罪的主要方式是以爵位赎而不是以资产赎，即使犯罪者十分富有，恐怕也不能以资产赎罪。例14的赎死父母当然包括没有爵位者，在这种情况下，以资产代替爵位赎免死罪可能是唯一的途径。不过，这种赎免方式在附属赎刑中应该只占很小的比例，不会影响到附属赎刑的主要赎罪方式。惠帝诏令则将以爵赎免发展成以钱买爵赎罪，形式上还是以爵位赎，本质上却是资产在起着主要作用。既然赎免的方式发生了变化，赎免的主体也不得不发生变化，即由此前的特定主体扩大到“民”，拥有一定经济实力者均可入钱买爵赎罪。
但是应该看到，惠帝时期的附属赎刑，钱与赎罪的关系毕竟是间接的，爵位在其中起着中介作用。之所以规定以钱买爵赎罪而不直接以钱赎罪，正体现了对前代以爵赎罪制度的继承。明人邱浚对惠帝此诏评论说：“惠帝令民有罪得买爵以免死罪，则是富者有罪非徒有财而得免死，又因而得爵焉。呜呼！是何等赏罚耶？”[17]指责“买爵以免死罪”固然有理，但“又因而得爵”的说法并不正确。自商鞅创立爵制，规定可以以爵赎罪起，有爵位者犯罪，均要根据所犯罪行贬爵或削爵。《商君书・境内篇》载：“爵自二级以上有刑罪则贬，爵自一级以下有刑罪则已。”汉代有关犯罪削爵的记载也所在多有。因此，在以钱买爵赎死罪之后，其爵位也随之失去，并不能得到保留。入钱买爵赎罪的目的，并不在于令富者在赎免死罪后拥有爵位，而是为了体现其对祖制的一点保留。所以，这道诏令即可以看作是对此前附属赎刑的发展，也可以看作是一种继承。
吕后执政时期，赎刑的有关情况少有记载，但惠帝时期，真正的执政者就是吕后，因此，上述对赎刑的规定当出于吕后的意志。吕后亲政，在这方面大概会继续（沿用）惠帝时期的政策，而不太可能有根本性的改变。
孝文帝时期，附属赎刑又一次发生变化。惠帝“以钱买爵赎罪”的政策在这时可能已经废弃。
《汉书》卷24（上）《食货志》载晁错给文帝上书云：
欲民务农，在于贵粟；贵粟之道，在于使民以粟为赏罚。今募天下入粟县官，得以拜爵，得以除罪。如此，富人有爵，农民有钱，粟有所渫。……夫得高爵与免罪，人之所甚欲也。使天下入粟于边，以受爵免罪，不过三岁，塞下之粟必多矣。
晁错的目的在于以入粟拜爵或赎罪为杠杆，促使农民重归陇亩，以事耕作，所以其入粟拜爵除罪的建议系针对一般人而言，而且罪无轻重均可以粟赎免。《食货志》下文称“于是文帝从其言”，似乎文帝完全采纳了晁错的建议。沈家本云：“错所言拜爵、除罪为二事，文帝但从其拜爵一事，故《志》但言入粟拜爵之法。错复奏亦第言入粟拜爵，不及除罪”[18]，沈家本所论甚确。不但《汉书・食货志》不加载粟赎罪事，即使以严谨著称的司马迁在述及此事时，也只是说：“匈奴数侵盗北边，屯戍者多，边粟不足给食当食者。于是募民能输及转粟于边者拜爵，爵得至大庶长。”[19]亦不及以粟赎罪事。
文帝对农业十分重视，多次下诏强调务农力田，仅在十二年（前168年）和十三年，就先后三次下达与重农有关的诏令。晁错建议“使民以粟为赏罚”，以重农为出发点，与文帝之意契合。文帝既然否定了晁错的入粟赎罪的建议，我们没有理由相信他还会继续延续惠帝、吕后时期入钱拜爵赎罪的政策。与其如此，还不如接受晁错的赎罪建议，以刺激农业的发展。
文帝不仅废弃了惠帝入钱买爵赎罪的政策，我们甚至可以大胆推测，文帝对高祖时期以爵赎罪的制度也未必继续采用。《史记》、《汉书》对贬爵、撤爵以赎罪的事例记载很多，可以说贯穿于西汉一代，但无一例发生在文帝时代。文帝统治时间仅次于武帝、成帝，和宣帝相当，在如此长的时间内，未见有削爵赎罪的记载，很难用数据缺乏来解释。
文帝在位期间，元年“除收孥相坐律令”，二年“除诽谤律”，五年“除钱律”，十三年“除肉刑及田租税律”，法律由汉初的严酷走向宽缓。但是，走向宽缓只是文帝改革法律的一方面，从另一方面说，文帝的思想打下很深的法家烙印，史称“孝文本好刑名之言”。法家的主导思想是“壹刑”，强调公侯将相与庶民百姓适用同一法律即，这是法家追求的最高目标[20]，只有做到这一点，法律才称得上公允中正。孝文帝对公侯卿相的处罚似乎深受这种思想的影响。按贾谊的说法，“王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也”，而且按法律规定，拥有公士以上爵位者，即可不受肉刑[21]。但孝文帝却破坏了这一制度，对王侯三公“令与众庶同黥劓髡刖笞●弃市之法”[22]。可见，即使法律规定的有爵者的特权，在文帝时代也无法得到保障。据此推测，当时不能以爵赎罪，也在情理之中。
文帝的刻薄寡恩尚不止此，在对官吏及民众的授爵方面，与其它皇帝相比，也表现出极度的吝啬。赐与官吏和民众以爵位，使其因而享受到经济、政治和法律特权，是汉朝皇帝经常的做法。整个西汉一代，赐爵有五十四次之多[23]。文帝统治时间长达二十三年，赐爵却只有可怜的两次，而且是在其即位的当年和次年。文帝剥夺了有爵位者的法律特权，但不可能全部剥夺他们的政治和经济特权，他所能做的就是尽量避免特权集团人数的膨胀，或者不使现在的特权拥有者的特权进一步扩大。可以说，不赐与爵位，和剥夺王公贵族以爵赎罪的指导思想相贯通，贵族、官吏的特权因此受到很大限制。沈家本谓：“汉代赎法，惠、景时常行之。”[24]中间漏掉了文帝，当不是出于失误；据上引，贡禹也认为文帝时期“亡赎罪之法”。考虑到文帝治国的指导思想及当时的现实状况，二人的看法并非无据，可能正是历史事实的反映。
不过，孝文帝不准赎罪的政策未能长久得到执行，“孝景时，上郡以西旱，亦复修卖爵令，而贱其价以招民。及徒复作，得输粟县官以除罪”[25]。百姓买爵后，是否可以赎罪，史无明文。但既允许“徒复作”输粟赎罪，一般百姓犯罪后，自然也可以用所买爵位赎罪。直接以粟赎罪，而不再以爵位作为中介，这个时期的赎罪法因此失去了高祖时以爵赎罪制度的遗意，与惠帝时期的赎罪法相比，这又是一个大的变化。有爵者固然可以赎罪，无爵者也可以入粟赎罪，是附属赎刑走向平民化的第一步。这次入粟赎罪系由于上郡以西地区发生旱情而实行，旱情解除以后，大概也就废除了。后来武帝允许昭平君赎罪，因破坏先帝法令而感到痛心，似乎就说明了这一点。尽管如此，我们仍然可以把景帝时期的赎罪法看作武帝时期赎罪法的滥觞。
三、武帝时期附属赎刑的变易
前引贡禹给汉元帝上书，只是说赎罪之法创始于武帝，未提及具体时间。按《汉书》卷6《武帝纪》，天汉四年（前97年）秋九月，武帝“令死罪入赎钱五十万减死一等”。宣帝时，冯翊郡守萧望之与京兆尹张敞辩论入谷赎罪是否可行，其中亦有“闻天汉四年，常使死罪人入五十万钱减死罪一等”[26]之语，似赎罪之法实创始于天汉四年。
实际上，武帝时期的赎罪法有一个逐渐发展的过程。武帝即位早期，大概沿袭景帝之制，不存在附属赎刑。《汉书》卷65《东方朔传》载，武帝妹隆虑公主为其子昭平君预赎死罪，后昭平君犯罪，廷尉上请武帝。武帝为之垂涕叹息，曰：“法令者，先帝所造也，用弟故而诬先帝之法，吾何面目入高庙乎！又下负万民。”此事确切时间无载。《东方朔传》在此事前后分别叙述东方朔谏武帝起上林苑及奏劾董偃犯死罪事，《资治通鉴》将两事分别系于建元三年（前138年）和元光五年（前130年）[27]，则昭平君赎死事介于二者之间。建元六年窦太后去世前，汉政府推行“无为而治”的政策，一般情况下不会对前朝制度有大的改易。自此至元光五年，武帝亲政，开始与匈奴进行战争，武帝穷奢极欲的思想也初露端倪。但是，其时国家富强，府库充实，无推行赎罪法的必要。因此，推断此前尚无赎罪之法应无大错。自元光六年开始，武帝北伐匈奴，南征南越，东游西巡，大兴功役，给政府财政带来了沉重负担。为解决这一问题，汉武帝采取了诸多措施，其中之一便是罪人赎罪制度。 |
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