来源: 法制日报 与近代民法的庞大的规范体系比起来，这几条的确是九牛一毫。在明清律典中，几乎看不到民事主体法(特别是关于民事权利能力和行为能力的法律)。几乎看不到民事行为法(特别是关于法律行为的有效要件及代理的法律)，几乎看不到民事程序法(特别是关于物权的取得及权利受到侵犯时的救济的程序和时效法)。即使就已经涉及的婚姻家庭法、继承法、收养法、债法、物权法而言，也仅仅是“涉及”而已，即每一种法中仅仅有一个或两个具体规范条文，于这些法律中应有的广阔的内容却均付阙如。以婚姻家庭法为例，明清律仅仅规定了上列第(5)，即关于订立婚约时的据实通报、自愿立约的义务的规定；对于其它许多重要的问题，如婚姻成立要件、结婚程序、离婚要件(注：明清律的.户律.“出妻”条规定：丈夫违反“七出”、“三不去”规定而将妻逐出者，杖八十。这种是关于离婚要件的规定，但仅仅是刑事性规定。因为“七出”(七种可以休妻的条件)和“三不去”(三种不得休妻的条件)在律典中并无直接规定，这些条件或要件都存在于“礼”中(后来有人加注于律文中)。)和程序、夫妻财产权、夫妻相互权利和义务、亲子关系等等都没有任何正式规定。这些规则都存在于律典之外的“礼”中。再以继承法为例，明清律典中仅有上例第(1)两项即关于立嫡即确立法律上的“长子”的规定；对于其它许多重要的问题如继承人资格范围、继承权的丧失、继承顺序、代位继承、遗嘱继承等等，都没有任何正式规定。同样，人们如果想了解这方面的行为规范，只有去寻求“礼”。
明清律典之所以仅仅把上述8条民事性规范收入律典之中，是因为这8条与中国传统伦理在民事方面最需要特别解释或阐明界限的8种“犯罪”(注：用近代“民刑有分”的观念来看，违反上述8条规定者，都只是民事违法行为，不是刑事犯罪；都只应负民事法律责任，不应受刑罚。)密切相关。这8种犯罪是：立长子违法、同宗养嗣子违法离去、养异姓义子乱宗族、承典人谋占田产或谋取暴利、婚姻欺诈、高利贷、得遗失物私昧、掘得只应为皇家所有而民间不宜有的埋藏物不交官府。那些民事规定显然是为了帮助人们理解什么是这8种犯罪，帮助我们明确“罪与非罪”的界限。至于在此外所有的犯罪条文前后为什么没有附加这样的民事性规定，那只能作这样的解释，即：那些犯罪的构成条件或“罪与非罪”的界限，在明清立法者看来是非常明确的，不需要附加相应的民事性规定去加以解释。
(三)律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范，但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说，民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。
“例”中体现民事法律规范的情形甚多。正文中有民事规范的律文条款，其后附带的民事性“例”尤其多。如清律的“立嫡违法”条后附带有8条例文，几乎全部是民事性的。例如第一条例文：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。若立嗣之后却生子，其家产与原立子均分。”这一条例文全部是关于择立养嗣子顺序及家产分割或继承的民事法。又如明清律的“典卖田宅”条后附有多条纯民事性例文。如明律的第一条“拟罪条例”是：“告争家财田产，但系五年之上，并虽未及五年，验有亲族写立分书，立定出卖文约是实者，断令照旧管业，不许重分再赎，告词立案不行。”清律完全抄袭了这一条例文。此外，在清律的这一条之后，还有9条例文，几乎全是民事规范。又如“男女婚姻”条，清律附带了3条例文，均为关于主婚权、招赘女婿及禁止指腹婚的民事性规定。
即使在没有民事性规定文字的条文之后，有些也附带有一些民事性例文。如清律的“出妻”条后附带了两条例文，都是关于离婚和婚约的民事性规定；又如“卑幼私擅用财”条之后，附带有两条纯粹民事性的例文，规定了在诸子分家时家财的分割原则及户绝时出嫁女可继承遗产(注：在中国传统社会里，父母死亡时无男性继承人(子孙或合法同宗养子)者，即使仍有女儿在世(或出嫁或在室)，均被视为户绝。)，等等。
结语
在这篇短文里，我仅仅对明清律典的结构体例及私法在明清律典中的地位作了一个极为简单的说明。由于篇幅的限制，我无法就这种特殊的律典结构体例的形成原因及私法在明清律典中的这种特殊地位的形成原因作出进一步的探讨，这一工作只能留待将来了。在这篇文章的结尾，我想特别指出的是：中国传统法典中虽然有私法的内容，但这是就我们今天的观念来看的。实际上，在中国古代立法者看来，并没有什么公法私法划分。他们从来没有为民事活动制定仅以民事制裁为后盾的法律规范的主观自觉。即使他们制定出了许多纯粹的民事性的“例”，他们仍不过把这些例文当成刑事性律文的补充。一些例文中没有任何刑事性文字，不是因为他们自觉地与刑事性法律规范划清界限，也不是因为他们疏忽，不过是因为立法者认为刑事性规定已经在律条正文中规定了而已。 | 
桂公网安备 45010302003000