清代民法语境中“业”的表达及其意义(4)

  来源: 中华文史网

　二　“业”在清代官方语言中的表达及其含义


    上文考察了清代民间契约中有关“业”的几种表达及其含义，由于这一概念被清代民间契约广泛地在同一意义上使用，因而可以认为笔者所指出的关于“业”这一概念的含义在清代是一种普遍的、被习惯法所认同的观念。那么，在官方的语言中对“业”又是如何表达的呢？对此问题我们先看几个实例。


    清代官方语言中对“业”最常见的用法是指地权，例如，在清代开垦荒地的过程中存在着一些村民借助于当地乡绅，以绅衿的名义申报开垦的现象，（注：其原因可能是由于以绅衿名义申报地权比较容易获得官方的认可。）申报获准后由村民开垦，《户部则例》卷7《田赋二》规定：“(甘肃)有业民田，如初系佃户开垦，籍绅衿出保报垦，立有不许夺佃团约者，准原佃子孙永远承耕，业主不得无故换佃。”这一例则所称“有业民田”，是指所有权归已经归私人所有的土地，例则中将地权称为“业”，而将土地所有权人称为“业主”。除了在地权的意义上使用业的概念外，在清代的制定法中，也可以看到在非土地所有权意义上使用“业”的概念的实例。《大清律例》卷9《户律・田宅・典买田宅・条例》中规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样，如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。”这一成文律例的用词非常清楚，即无论是通过典的方式，还是通过买的方式，其所获得的权利都被称之为“业”，也就是说，无论是典权还是所有权，都是“业”。可见，清代官方语言中对于地权和典权都称之为业。


    上述两处对于业的用法当是没有什么争议的，然而对清代官方语言中另外一些关于业的用法却有不同认识需要拓清。顺治六年清政府颁布的鼓励流民垦荒令中称：“察本地无主荒田，州县官给以印信执照，开垦耕种，永准为业。”（注：《清世祖实录》卷43，第17页。）这里使用了“业”的概念，但其含义究竟是指地权还是指佃权却并不清楚。有学者认为这道垦荒令中的所谓“永准为业”是确认垦荒人对其所开垦的荒田的所有权，但是该学者在同一部著作中讨论清代“一田二主”现象时又说：清朝统治者为了将广大流民重新固定在土地上，“实行以‘永佃’或‘永久为业’的奖励垦荒政策”，而被官府所确认的永佃，为一田二主的出现提供了客观基础，（注：张晋藩：《清代民法综论》，第90、116页。）从而又将因垦荒而获得的权利与永佃权相关联，如果这样理解，上述鼓励流民垦荒令中所称的业又当是指永佃权；另有学者也认为，“清代通过开垦私有荒地或国有荒地，也可以获得田面的永佃权”。（注：孔庆明等编著：《中国民法史》，第595页。）可见，对清代因垦荒而获得的业权的性质究竟是指地权还是指佃权并未厘清。


    笔者认为，上述垦荒令中所称之“业”当属永佃权而不是所有权。“无主之地，即给垦户为业，其有主而自认无力开垦者，定价招垦，给照为业”，（注：《清世祖实录》卷146，第27页。）在这里，对于无主之地的开垦和有主之地的开垦都使用了“业”的概念，前者是无主地，开垦者所获得的权利或许可以理解为地权；而后者是指对于有主的荒地，在田主无力开垦的情况下，可以“定价招垦”，这里所说的“定价招垦”当是招佃，所谓“定价”，当是指定租或押租，而不是确定地价强制转让。因此，在后一种情况下，招垦的后果当是开垦者获得佃权，然而官方语言也称之为“业”，并且也要求向开垦者发“照”。更进一步看，即使是对于前一种情况中的无主荒地，开垦者所获得的也未必一定是土地所有权，这一点可以从清光绪二十六年(1900)两江总督刘坤一的一个获准为例的奏请中得到佐证。刘坤一的奏请主张将苏州府新阳县无主荒田，或有主而不开垦的荒地一律作为官田，招集良善客民认领垦种，“取具保结，备价款县核明，填给印照，准其作为己业”，（注：《清朝续文献通考》卷8《田赋八》。）有学者认为在这种情况下所开垦的荒地还“并听其转售过户”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第104、85页。）请注意该奏请是将无主荒田和有主而不开垦的荒地一律作为官田看待的，而在清代，无主荒地按例归国家所有，开垦的荒地作为官田，或者分配给王公贵族和旗人耕种或出租，或者交给各级官府租佃给农民耕种，（注：清代有将官田由州县负责招佃收租的制度，参见孔庆明等编著：《中国民法史》，第590―591页。）但官田只许租佃、典当，不许出卖。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第104、85页。）以此种制度背景看，刘坤一所称将无主荒田作为官田，便是不可以买卖的，他所说的定价招垦便只能是在定租或押租后，将土地租佃给农民开垦，而“取具保结，备价款县核明，填给印照，准其作为己业”，则表明农民因开垦荒地而形成的租佃权是永久性的，而在官方文件中，正是此种权利被称为“业”。咸丰七年为北京程永福租种官地所颁发的执照便是清政府将官田租给农民耕种的一个实例：


    礼部　　为换给执照事：前据催头王进禄招得佃户程永福领种


    本部北厂官地一块，共地柒亩，每年应征额租银叁钱捌分捌厘捌毫，仍照道光初年每银壹两折收制钱玖百文旧章，共折收制钱叁百伍拾文。为此，开明段落、四至，给与印照，于每年征租时，按额定银数合钱交纳。如有情愿按亩交银者，亦听其便，毋许拖欠。如无本部印照者，即为私种。给照之后，若有盗卖及私行典押者，一经本部查出，典者、受者一并从严究办不贷。须至执照者。（注：张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，第1402―1403页。）