秦汉法典体系的演变（二）

  来源: 国史探微

　再如楚辞之《九歌》、《九辩》、《九章》，其得名也并不因为其篇章分作九篇，如《九歌》即十一篇；其得名之由来，或与歌舞有关，[26]但我以为，将“九”理解为当时编集多以九来泛指更为妥当。
　　“九”也常见于法律文献。如叔向在给子产的信中说：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”[27]汉代政府构成中有所谓“九卿”，亦作泛称，并非实指。[28]
　　其实，秦汉人对律的篇章并不十分重视。睡虎地所出秦代“法律答问”中，大多都没有标明“答问”所针对的律条属于何律。比如《法律答问》“律曰与盗同法”条：“有（又）曰‘与同罪’，此二物其同居、典、伍当坐之？云‘与同罪’，云‘反其罪’者，弗当坐。” “律曰斗（决）人耳，耐”条：“今（决）耳故不穿，所（决）非珥所入。ㄒ玻，可（何）论？律所谓，非必珥所入乃为（决），（决）裂男若女耳，皆当耐。”在依据律条所作的相关惩罚时，只是说“以律论”，也不标示律的篇章名称，如“公祠未○，盗其具”条：“或直（值）廿钱，而○盗之，不尽一具，及盗不直（置）者，以律论。” 又如“斗，为人殴。ㄒ玻”条：“斗，为人殴。ㄒ玻，毋（无）W_，殴者顾折齿，可（何）论？各以其律论之。” [29]
　　律的篇章也处在不断的增减之中，所以我们今天看到的出土秦汉律的篇章会有如此之多；不仅律条与律条之间有重复，篇章与篇章之间的区分也十分模糊。如，在睡虎地秦墓所出秦代律令中，有关“工”的律条，被分别编入工、工人程、均工三种律；有关仓廪出入的律条，也分别可见于仓律、效律，而内史杂也有一些相关内容[30]；有关官器的制作、标识及损坏等规定，见于厩律“（假）铁器” 条、金布律“百姓（假）公器及有责（债）未赏（偿）”条、金布律“县、都官以七月粪公器不可缮者” 条、工律“公器官□久，久之”条、效律“公器不久刻者”条、内史杂“都官岁上出器求补者数”条[31]，等等。这是由秦、汉律尚未确定一个统一、完整的结构，没有固定的篇目所造成的。因此，我很怀疑所谓“汉律九章”是实指汉代律的篇章只有九章这一说法。  

二 从《法经》到“汉律九章”

　　《法经》性质的认定，是与所谓“汉律九章”密切相关的一个问题。
　　具体交待《法经》一书的最早史料是《晋书・刑法志》：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。” 似乎是指李悝采集诸国法典，撰成了一部新的法典，名为《法经》。随之对这部法典的内容所作的交待是：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已。”似乎谈的是他对此前法典所作的整理，如这部法典所包括的六个部分的顺序以及对一些内容的合并。
　　首先，我很怀疑他做这种整理工作的必要性。其时虽然各国都在变法，但变法都必然要以其已有的法律条文为基础来做增删。变法者对他国变法情况进行借鉴是肯定存在的，但将其认为对本国有用的别国法条汇编起来，一次性予以颁布，却是不可能的。事实上，各国在变法中，新法的公布是一个长期的逐渐的过程。当时不需要、也不可能有这样一部集诸国法条之大成的法律汇编。我们最多只能将《法经》理解成李悝变法之后的魏国法条的汇编，但这与所谓“撰次诸国法”相矛盾。其次，从现已发现的秦汉律令来看，律的篇目顺序并不重要。同时，律的篇目很多，如睡虎地秦墓出土有《秦律十八种》，而在《秦律杂抄》中又有十种不见于《十八种》，这大大超出了六篇的范围；就魏律而言，也已有“户律”、“奔命律”的篇名。[32]虽然这些材料都晚于李悝变法之时，但这至少可以说明，秦汉的法典变化绝不是从《法经》六篇到汉初增为九章这样的历程。第三，说这六篇“然皆罪名之制也”，十分费解。盗、贼属罪名，自无可疑，但囚、捕无论如何不能算罪名，虽然它一定是规定依据不同的罪名来劾捕的。第四，这部法典的名称也不无可疑。目前已知的先秦史料中，法典名称均无称“经”者。[33]另外，从史源上说，虽然今本唐修《晋书・刑法志》对此叙述应有所本，[34]但这部集大成的法典在西晋以前的史料中却罕见踪迹。因此，《晋书・刑法志》对《法经》一书内容的叙述未必准确；我想《法经》可能是李悝所著的一部法学著作，而不是一部集大成的法典。
　　作这样的理解，上述难解之处便可涣然冰释。李悝对当时各国实施的法典进行了综合研究，撰写了一部法学著作，即所谓“撰次诸国法，著《法经》”。他认为从法理上可将这些法条分成六个部分，[35]并且明确提出“以罪统刑”，即所谓“皆罪名之制也”。这在中国法学发展史上具有重要意义。六个部分的排列顺序，表达了他对罪行危害的认识。这部著作主要是以法典的编排和完善为中心来展开的。此前各国陆续公布、实施了成文法，客观上也需要对此进行学理上的研究和总结。正因为这是一部法学著作，而且鉴于它在法学史上的地位，故后人在整理、流传时，称之为“经”。《汉书・艺文志・法家》中著录有“李子三十二篇”，注云：“名悝，相魏文侯，富国强兵。”沈家本、杨宽等认为《法经》当即包含其中。[36]我认为这一意见十分正确。这也许就是此书单篇别行较少的一个原因。换言之，如果按《汉书・艺文志》所反映的《七略》的分类，则李悝《法经》应属“诸子略・法家”，是子书的性质。当然，作为研究当时各国法律的一部综合性著作，其中一定会有征引或转述各国所实施的律条。因此，即使后代对此书的征引中有法律条文，也不能说明此书即系法典。
　　李悝在此书中，将其讨论对象称作“法”。法者，罚也，其最终目的仍在于惩罚。[37]这种称谓在它同时代的其它著作中也有反映，最显著的例证就是银雀山汉墓出土的《守法守令等十三篇》中，名“法”者有守法、库法、市法、李法、王法、委法、田法等七篇。这些“法”并不是法律条文，而是与《尉缭子》、《管子》等书有密切联系的子书。[38]裘锡圭先生将《守法》、《守令》、《市法》三篇定为战国时作品，吴九龙先生则进一步对此作了论证，并以商鞅改法为律当座标（这十三篇中有七篇称法不称律），认定这些作品形成于商鞅变法前后。[39]我认为，将这些作品定为战国时代是没有问题的，但吴先生以所谓商鞅改法为律为依据，则欠妥，因为《十三篇》不是法律条文，这里还暂且不谈所谓商鞅改法为律是否可信的问题。[40]作为子书而称“法”，至少说明了李悝将其书定名为“法”的时代背景，虽然我们还不能确定二者是如何互相影响的。――我倾向于《法经》影响了后者，因为这些篇中的内容与《管子》、《尉缭子》等多有相同之处，但这些子书的篇目却并不称“法”。这种称谓，正可说明《法经》成书后的影响。
　　过去学者们围绕《法经》的争论，都是将它作为一部法条汇编来看待的。如果认识到它是一部法学著作，很多争论也许会迎刃而解；至少讨论的角度应有所变化。
　　《法经》既然不是一部法典，我们又该怎样看待它对此后法律发展的影响呢？
　　首先，是关于商鞅受《法经》而相秦的问题。
　　商鞅与李悝同为法家，《汉书・艺文志》将李悝所著《李子》列为法家类第一部著作，可见李悝作为法家学派开山鼻祖的地位。《法经》又是李悝撰写的一部研究当时各国所实施法律的综合性著作，无论是理论意义还是现实意义，此书都一定是该学派十分措意的一部著作。
　　我们从《史记・商君列传》中所看到的商鞅与秦孝公几次对话的情形，与孟子见梁王并无不同。商鞅所谈的，一定是他根据李悝的法学理念，为秦国设计了一套变法措施及其所体现的变法精神，而绝不会是给秦孝公背诵当时各国正在实施的各种法律条文。这与当时诸子百家纷纷周游列国，以期实现自己学派的治国理念是一样的。他被秦王委以重任，开始着手变法时，又本着这样的理念和精神，对秦法典进行了系统的改订和整理，而不是拿着一部各国现行法律汇编到秦国去推行变法。这就是所谓“商君受之相秦”的真实含义。日后他陆续实施的如奖励耕战等种种具体措施，已大大超出了李悝《法经》以讨论法典的编排和完善为中心的内容，更多地强调了鼓励耕战、富国强兵等方面，这就又形成了后人视之为一个的新学派的商鞅学派。[41]
　　其次，作为法学著作，《法经》对秦代法学及司法实践的影响非常巨大。这一点，我们可以从睡虎地秦墓所出秦代法律文献中的“法律答问”中找到旁证。
　　睡虎地出土秦简中，属于法律文书的大致可分作三类。一是法律条文，有秦律十八种、效律、秦律杂抄；二是法律答问；三是封诊式。第三类属法律公文的格式，姑置不论。整理者在对“法律答问”所作“说明”时称：“《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即刑法。……《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。”与“秦律十八种”、“秦律杂抄”等法律条文相比，“法律答问”主要辨析的是如何定罪、定何罪以及如何处罚，具有很强的司法实践性。这很类似于后代的案例或具体的法条解释。但为什么这些解释或案例的内容与《法经》所讨论的盗、贼、囚、捕、杂、具等内容非常吻合，而出土的具体的律条却又远远超出了这些内容呢？《睡虎地秦墓竹简》的整理者认为“答问”只是就法律主体作了解释。言外之意，对非主体则未予解释，或者墓主未抄对非主体的解释；也就是说，超出六篇范围的律条就应属于非主体的部分。“主体部分，即刑法”，则整理者显然认为主体与非主体的区别是刑法与非刑法的区别。但从目前已知的秦律、汉律来看，律条之间并无主体与非主体，或刑法与非刑法之分，因为在“秦律十八种”和“秦律杂抄”所涉及的律条中，也含有具体的惩罚。换言之，在当时的司法实践中，并不存在两个系统的法条，一套用以规范人们的行为（规定何者可做，何者不能做），即所谓非刑法；一套专门用以量刑和惩罚，即所谓刑法。有学者认为“答问”就是汉代的所谓“律说”[42]；这是正确的，但仍不能解释上述疑问。
　　睡虎地出土的秦简“答问”或“律说”的内容与《法经》吻合而与律条却存在很大差异，说明了李悝《法经》对秦汉法律的巨大影响。李悝根据当时的法律条文和司法实践，将法律的内容概括为六个方面。睡虎地秦简的“答问”或“律说”所涉及的内容也是以此六方面内容为主，正说明了在当日的司法实践中，重点和难点仍然是以此为主，而这也正是曾经负责过地方司法的墓主所特别留意和关心的方面。除此之外的内容，主要是（1）如何界定及判决，（2）执法者的责任及因失职而要受到的惩处；这更与墓主的身份相吻合。“答问”的每条或每类之后，并不标著律名，[43]说明它们是以《法经》的六项内容来分类的。这反映了律学对法律实践的影响。当然，李悝的这些法学思想，也是对当时的司法实践和法学思想的总结，即当时已有不少人或多或少从不同侧面认识到了这些问题。