"名例律"和"六律":明清律结构及私法在其中的地位（3）

  来源: 法制日报

中国古代的律典，虽然主要是刑事法典，但国家很少把它正式叫做“刑律”。因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。在当时的立法者看来，制定法典就是制定囊括国家一切事务、一切生活的综合大法，没有什么部门法典之说。国家的其它一切特别法规，都不过是律典的补充。律典和其它特别法规之间的关系，绝对不能等同于今天的宪法与各部门法的关系。立法者在制定律典时，只是意在申明国家禁令，而没有向老百姓宣明权利的意图。国家禁令如何实现？中国古代立法者一般认为：“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民。”[9]国家正式的律典，主要是用来辅佐“礼”的，是“礼”实现的保障，此即所谓“礼之所去，刑之所取，出乎礼入乎刑，相为表里者也。”[10]于是，国家的法律，基本上就被视为“刑”，即视为当用刑罚保障或督促的禁令。这样一来，在中国古代的律典中，刑事内容和民事内容当然是无法区分的。

    在明清律典中，充分体现了这样的观念。我们看到，律典中的每一条文，几乎都可以称为刑法条文。因为除了名例律以外，六律中的每一条文几乎都有刑罚规定。但是我们也应该看到，有些条文中附带有明显的、用现代法律观念看来绝对可以视为民法的规则。

    例如，明清律都规定：“凡立嫡违法者，杖八十。其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同，(俱改正)。若养同宗之人为子，所养父母无子而舍去者，杖一百，发付所养父母收管。若(所养父母)有亲生子及本生父母无子欲还者，听。其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，(但不得以无子遂立为嗣。)”[11]

    这是一条刑法规范，它规定的总罪名是“立嫡违法”。它规定了对三种犯罪行为(a.一般的立嫡违法行为；b.妻年五十以上仍不立庶长子的行为；c.养子违法舍弃养父母的行为)的刑罚，但同时也附带了正面指导性的民事规定。即：在特定条件下，“得立庶长子”，“欲还(本宗)者，听”，“听收养，但不得立为嗣”，这都是民事性的许可和禁止规定。这些规定，显然是对三种犯罪行为如何认定的必要说明，或说是对上述三者的罪与非罪界限的必要澄清，是对司法实践中如何适用这一条的必要的操作性指导。很显然，它们是刑事规定的附属成分，因为从文字安排上看也是刑事的规定在前且文字多，民事的规定在后且文字少。

    在明清律的《户律》中有很多这样的情形，如《户律》的“违禁取利”条规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利不得过三分；年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百。…其欠私债违约不还者，五两以上，违三月，笞一十，每一月加一等，罪止笞四十。五十两以上，违三月，笞二十，每一月加一等，罪止笞五十。百两以上，违三月，笞三十，每一月加一等，罪止杖六十。并追本利给主。”这条规定，虽然民事规定文字在前，刑事规定文字在后，但刑事性文字远多于民事性文字。前面的私债利息率规定，实际上仍是为后面的刑法性规定服务的，旨在帮助人们认识什么叫“违禁取利”(通过申明禁令来明确犯罪)。

    即使有个别条文中民事性规定在前且文字数量不一定少于刑事规定，但仍然可以看出是以刑事性规定为主。例如，明清律典的“得遗失物”条规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给与得物人充赏，一半还给失物人。如三十日内无人识认者，全给。(五日)限外不送官者，官物坐赃论，私物减(坐赃)二等，一半入官，一半给主。若于官私地内，掘得埋藏(无主)之物者，并听受用。若有古器钟鼎符印之物，(非民间所宜有者，)限三十日内送官。违者杖八十，其物入官。”[12]这一条，从文字数量上看，也许刑事性规定的文字并不多于民事性文字，但主旨仍然是刑罚之法。因为本条要害是处罚得遗失物、埋藏物超过期限仍不送交官府的行为。民事性规定仍不过是给这种犯罪行为的认定划清界限而已。

    (二)律典文字中体现的民事规则，只是民事法律规范中的极小一部分，只是与国家要处罚的婚姻、家庭、财产、钱债、继承、收养等问题上的犯罪相关的那一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中。

    明清律典总共460条或459条，仅仅在《户律》的“立嫡违法”、“典卖田宅”、“男女婚姻”、“违禁取利”、“得遗失物”等5条中附带有文字明白的民事性规定。此外，在一些刑罚规定中，附带有一些关于侵权行为损害赔偿责任的规定。这就是两律关于民事问题的法律规定的全部。这些附带规定所确立的民事规范，不过如下几条：(1)关于确立“长子”即“首席”继承人的顺序规定；(2)关于收养同宗之人为嗣子的规定；(3)关于拾养弃儿的规定；(4)关于典卖田宅业主无力回赎而致超过期限时承典人可以适当取得超期利息或适当提高回赎价格的规定；(5)关于男女订婚不得互相隐瞒残疾、年龄或过继、收养等个情况，应据实通报，自愿立约的规定；(6)关于私人放债及开办典当业的最高利息率限额的规定；(7)关于拾得遗失物送官给赏及归还失主的规定；(8)关于掘得埋藏无主之物即取得所有权的规定。(注：以上规定均出自明清律的.户律.第[1][2][3]条出自“立嫡违法”条，第[4]出自“典卖田宅”条，第[5]条出自“男女婚姻”条，第[6]条出自“违禁取利”条，第[7][8]条出自“得遗失物”条。)用近代民法的眼光看，这些仅仅属于婚姻家庭法、继承法、收养法、债法、物权法中的个别条款，是零散的，互相之间没有什么关联，根本不构成民事法律规范体系。