"名例律"和"六律":明清律結構及私法在其中的地位（3）

  來源: 法制日報

中國古代的律典，雖然主要是刑事法典，但國家很少把它正式叫做『刑律』。因為中國古代沒有劃分部門法的觀念，也沒有區分民事違法和刑事犯罪的觀念，甚至也沒有區分民事司法和刑事司法的觀念。因此，國家在制定律典時，根本就沒有只是制定刑法典的意思。在當時的立法者看來，制定法典就是制定囊括國家一切事務、一切生活的綜合大法，沒有什麼部門法典之說。國家的其它一切特別法規，都不過是律典的補充。律典和其它特別法規之間的關係，絕對不能等同於今天的憲法與各部門法的關係。立法者在制定律典時，只是意在申明國家禁令，而沒有向老百姓宣明權利的意圖。國家禁令如何實現？中國古代立法者一般認為：『法度非刑不立，故欲以政導民者，必以刑齊民。』[9]國家正式的律典，主要是用來輔佐『禮』的，是『禮』實現的保障，此即所謂『禮之所去，刑之所取，出乎禮入乎刑，相為表裏者也。』[10]於是，國家的法律，基本上就被視為『刑』，即視為當用刑罰保障或督促的禁令。這樣一來，在中國古代的律典中，刑事內容和民事內容當然是無法區分的。

    在明清律典中，充分體現了這樣的觀念。我們看到，律典中的每一條文，幾乎都可以稱為刑法條文。因為除了名例律以外，六律中的每一條文幾乎都有刑罰規定。但是我們也應該看到，有些條文中附帶有明顯的、用現代法律觀念看來絕對可以視為民法的規則。

    例如，明清律都規定：『凡立嫡違法者，杖八十。其嫡妻年五十以上無子者，得立庶長子。不立長子者，罪亦同，(俱改正)。若養同宗之人為子，所養父母無子而捨去者，杖一百，發付所養父母收管。若(所養父母)有親生子及本生父母無子欲還者，聽。其收養異姓義子以亂宗族者，杖六十。若以子與異姓人為嗣者，罪同。其子歸宗。其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓仍聽收養，即從其姓，(但不得以無子遂立為嗣。)』[11]

    這是一條刑法規範，它規定的總罪名是『立嫡違法』。它規定了對三種犯罪行為(a.一般的立嫡違法行為；b.妻年五十以上仍不立庶長子的行為；c.養子違法捨棄養父母的行為)的刑罰，但同時也附帶了正面指導性的民事規定。即：在特定條件下，『得立庶長子』，『欲還(本宗)者，聽』，『聽收養，但不得立為嗣』，這都是民事性的許可和禁止規定。這些規定，顯然是對三種犯罪行為如何認定的必要說明，或說是對上述三者的罪與非罪界限的必要澄清，是對司法實踐中如何適用這一條的必要的操作性指導。很顯然，它們是刑事規定的附屬成分，因為從文字安排上看也是刑事的規定在前且文字多，民事的規定在後且文字少。

    在明清律的【戶律】中有很多這樣的情形，如【戶律】的『違禁取利』條規定：『凡私放錢債及典當財物，每月取利不得過三分；年月雖多，不過一本一利。違者笞四十，以餘利計贓，重者坐贓論，罪止杖一百。…其欠私債違約不還者，五兩以上，違三月，笞一十，每一月加一等，罪止笞四十。五十兩以上，違三月，笞二十，每一月加一等，罪止笞五十。百兩以上，違三月，笞三十，每一月加一等，罪止杖六十。並追本利給主。』這條規定，雖然民事規定文字在前，刑事規定文字在後，但刑事性文字遠多於民事性文字。前面的私債利息率規定，實際上仍是為後面的刑法性規定服務的，旨在幫助人們認識什麼叫『違禁取利』(通過申明禁令來明確犯罪)。

    即使有個別條文中民事性規定在前且文字數量不一定少於刑事規定，但仍然可以看出是以刑事性規定為主。例如，明清律典的『得遺失物』條規定：『凡得遺失之物，限五日內送官。官物還官，私物招人識認，於內一半給與得物人充賞，一半還給失物人。如三十日內無人識認者，全給。(五日)限外不送官者，官物坐贓論，私物減(坐贓)二等，一半入官，一半給主。若於官私地內，掘得埋藏(無主)之物者，並聽受用。若有古器鐘鼎符印之物，(非民間所宜有者，)限三十日內送官。違者杖八十，其物入官。』[12]這一條，從文字數量上看，也許刑事性規定的文字並不多於民事性文字，但主旨仍然是刑罰之法。因為本條要害是處罰得遺失物、埋藏物超過期限仍不送交官府的行為。民事性規定仍不過是給這種犯罪行為的認定劃清界限而已。

    (二)律典文字中體現的民事規則，只是民事法律規範中的極小一部分，只是與國家要處罰的婚姻、家庭、財產、錢債、繼承、收養等問題上的犯罪相關的那一小部分。與這些特定犯罪無關的部分均未納入律典中。

    明清律典總共460條或459條，僅僅在【戶律】的『立嫡違法』、『典賣田宅』、『男女婚姻』、『違禁取利』、『得遺失物』等5條中附帶有文字明白的民事性規定。此外，在一些刑罰規定中，附帶有一些關於侵權行為損害賠償責任的規定。這就是兩律關於民事問題的法律規定的全部。這些附帶規定所確立的民事規範，不過如下幾條：(1)關於確立『長子』即『首席』繼承人的順序規定；(2)關於收養同宗之人為嗣子的規定；(3)關於拾養棄兒的規定；(4)關於典賣田宅業主無力回贖而致超過期限時承典人可以適當取得超期利息或適當提高回贖價格的規定；(5)關於男女訂婚不得互相隱瞞殘疾、年齡或過繼、收養等個情況，應據實通報，自願立約的規定；(6)關於私人放債及開辦典當業的最高利息率限額的規定；(7)關於拾得遺失物送官給賞及歸還失主的規定；(8)關於掘得埋藏無主之物即取得所有權的規定。(註：以上規定均出自明清律的.戶律.第[1][2][3]條出自『立嫡違法』條，第[4]出自『典賣田宅』條，第[5]條出自『男女婚姻』條，第[6]條出自『違禁取利』條，第[7][8]條出自『得遺失物』條。)用近代民法的眼光看，這些僅僅屬於婚姻家庭法、繼承法、收養法、債法、物權法中的個別條款，是零散的，互相之間沒有什麼關聯，根本不構成民事法律規範體系。