來源: 國史探微 【法律答問・說明】稱：『本篇決不會是私人對法律的任意解釋，在當時應具有法律效力。』具體就這篇『答問』而言，這一判斷我是同意的，否則墓主不會抄下來。但就『律說』這樣的著作而言，可能還存在一個從法學著作到具有法律效力的轉變過程。如【晉書・刑法志】載，漢代對律作章句的叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十餘家，家數十萬言。『凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百餘言，言數益繁，覽者益難。天子於是下詔，但用鄭氏章句，不得雜用余家。』漢代對律令的整理，恐怕也包括這種認定其是否具有法律效力的內容。
第三，是所謂商鞅『改法爲律』的問題。
唐初對【唐律・名例】進行疏解時，稱商鞅在秦曾『改法爲律』。這是有關這一問題的最早記載，但細揆其意，它不過是將【晉書・刑法志】所謂『商君受之以相秦』這一說法的進一步具體化，並非有其它更原始、更可靠的史源。祝總斌先生即以大量史料，論證了所謂商鞅改法爲律之說不可信。[44]退一步說，即使商鞅確曾改法爲律，在『法』已成爲法律、規則乃至方法的一種泛稱的背景下，商鞅將秦國的法律條文用了一個前代曾經用過的詞『律』來指稱，[45]也是可以理解的。這既是爲了區別於作爲泛稱的『法』，也表明了他對秦法典所進行的系統的改定和整理。因爲他的立法精神在一定程度上體現了李悝的法學思想（上舉『法律答問』的內容，即可說明），於是人們將此視作『改法爲律』。因此，這既表明了商鞅與李悝之間的沿，也表明了他們之間的革。這一改稱，並不具有法律變化的意義，至少就目前所知的史料，還不足以說明這一變化所意味著的法律精神或法理的根本性變化，其影響也並不大。這也許是商鞅改法爲律之後，『律』仍未被時人視作法律的專名的原因吧。
最後，是關於『漢律九章』的性質。
漢律不止九章。但蕭何因【法經】六篇而增益興、廄、戶三篇，共爲九篇，又如此言之鑿鑿，似亦不能簡單地視之爲子虛烏有。我認爲，蕭何在【法經】基礎上的增益，並不是對實施中的法律的篇章分類，而是法學意義的分類。換言之，它是蕭何根據漢初所實施的律令條文內容，在【法經】對法律條文分類的基礎之上，又增加了三類――秦及漢初所實施的法律條文，已比李悝時代的諸國法的內容大爲豐富，李悝所作的律學分類已不足以完全包納這一更爲豐富的內容了。漢代『律說』這樣的著作，恐怕也並不是依具體的律條而行（如後代的【唐律疏議】，在每條之後作『疏議』），而是將其『律說』內容分成這九類，單獨流行的。當然，隨著時代的變化和律條的不斷增加，律學的這九類分法也一定會出現不能包納所有律條內容的情況。此後的律學著作在分類上一定會突破這九類分法，甚至會出現新的律學分類結構。鑑於律學的不斷變化，後人對漢初律學的分類不甚了了，也就是可以理解的了。
至此，我們可以對所謂『漢律九章』作一通解。首先它最初是指律學的分類。此後則在漢人常以『九』來虛指篇章的影響下，因漢律篇章之多，而成爲漢律的代稱或習稱，[46]而非漢律的法定名稱（在張家山出土的漢初呂后二年律令中，有律令的篇名，卻沒有總的名稱。如果『九章律』是漢律的法定的總名，抄寫者對具體律篇均已作了標示，對此法定總名似亦不應不予標出），更非實指漢律只有九章。同時，在尊經、復古的影響下，上古九刑的傳說乃至附會，也極大地影響了時人對漢律的認識以及對漢律的稱謂。這些因素夾雜在一起，使人們對所謂『漢律九章』的認識變得十分隔膜而混亂了。
三 從律令關係來看律的篇章結構的變化
秦漢時期的律的篇目很多。睡虎地秦墓出土的秦律，整理者分爲『秦律十八種』和『秦律雜抄』。二者相加，至少應有二十八種，或二十八篇。張家山出土的漢初律篇有二十七種，另有一津關令。沈家本和程樹德從文獻中勾稽出的漢代律篇共有二十二種。[47]連劭名從其它漢簡中所勾稽出的幾種中，可增縣律一種。[48]睡虎地秦律與張家山漢律的篇目相同者，有捕盜律、置吏律（除吏律）、傳食律、效律、傅律、爵律（軍爵律）、徭律、金布律、田律。[49]秦律中的內史雜、尉雜與漢律中的雜律，或許有關；不同者還有近四十種。沈、程兩位先生從文獻中勾稽出來的，與張家山漢律相較，相同者有：捕律、金布律、田律、雜律、戶律、賊律、盜律、具律、興律、錢律；不同者還有近三十種。這一方面說明秦漢時期的律的篇章時有增減，具有『開放性』，而不是像【魏律】以後各朝的律那樣，是一個大致固定的結構。但從另一方面也可以看出，其中的一些篇目又具有相當的穩定性，這又爲律的篇章的穩定乃至固定奠定了基礎。因此，曹魏對漢代法典修定所具有的本質意義，表現爲（一）將律的篇章予以固定，使律變成了一個完整和封閉的體系。（二）這樣做的一個重要前提，是令與律在內容上的明確區分。
漢代律與令的關係，是法制史上的一個比較棘手的問題。相關記載存在很大歧異，比如【史記・酷吏傳・杜周傳】載，杜氏因『不循三尺法，專以人主意指爲獄』受人責備時，杜周辯解說：『三尺安出哉？前主所是著爲律，後主所是疏爲令，當時爲是，何古之法乎！』認爲律與令的區別在於制定法律的皇帝的不同（前主、後主）。但是，前主、後主是相對而稱的。他的這一區分顯然不能成爲有漢一代的律與令的區別。三國人文穎說：『蕭何承秦法所作爲律令，律經是也。天子詔所增損，不在律上者爲令。』[50]認爲蕭何所定者即爲律令，屬律經；後代天子所增損，且未納入蕭何所定律令中者，是爲令。他所謂的『令』是相對於蕭何所定律令而言的，很像明人眼中的【大明律】與例的區別。[51]我們看到的大量出土文獻和傳世文獻，都可說明這一說法不正確，因爲蕭何之後，又出現了許多律的篇章。
晉人杜預對律、令是從內容上給予界定的：『律以定罪名，令以存事制。』[52]但這未必符合漢代的情況。漢代律中也存在著大量所謂『存事制』的內容。比如睡虎地出土的【秦律十八種】中工人程、倉律、金布律，張家山出土的漢初二年律中的戶律、史律、秩律、金布律等，其中都有大量的條文只是規定事制，沒有同時規定處罰。而令中也有懲罰的規定，如【宮衛令】：『諸出入殿門公車司馬門者皆下，不如令，罰金四兩。』【令乙】：『蹕先至而犯者，罰金四兩。』[53] 從律、令的內容及其法律效力來看，秦漢律、令的區別並不明顯。傳統文獻，如司馬遷【史記】常常律、令並稱。【釋名】也將律、法、令視作一類作品（即法律彙編），與【尚書】、【春秋】、【論語】等一同收入了『典藝』類。出土文獻也證明了這一點。如【秦律・倉律】：『其出入禾、增積如律令。』[54]『城旦爲安事而益其食，以犯令律論吏主者。』[55]其中最著名者，就是漢簡公文書中常常出現的『如律令』。
在睡虎地出土的【語書】中，『故騰爲是而修法律令、田令及爲間私方而下之』一語中所言之『田令』[56]，即如田律、戶律、金布律一樣，必是一種或一類單獨的法律條文，不能視之爲與律並稱的泛指。【法律答問】中，引用『律』的條文，對『犯令』、『法（廢）令』作的司法界定：
可（何）如爲『犯令』、『法（廢）令』？律所謂者，令曰勿爲，而爲之，是謂『犯令』；令曰爲之，弗爲，是謂『法（廢）令』 。ㄒ玻。廷行事皆以『犯令』論。[57]
更可證明這一點。【史記・秦始皇本紀】在記載趙高與胡亥的淵源時，說：『趙高故嘗教胡亥書及獄律令法事。』 【史記・蕭相國世家】載，劉邦入關中後，『（蕭）何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之』。【史記•太史公自序】稱：『於是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼爲章程，叔孫通定禮儀，則文學彬彬稍進，詩書往往間出矣。』 言及秦及漢初法典，都是律令並稱，也可證至遲到秦朝，已存在單獨的以『令』爲名的法典。[58]近來湖南里耶出土的秦簡中，即發現了秦代的令文。秦始皇二十七年（前220），爲傳送委輸甲兵事，洞庭守要求屬縣徵發人力。其中引用了一道有關徵發人力規定的令文：
令曰：『傳送委送，必先悉行城旦舂、隸臣妾、居貲、贖責（債），急事不可留，乃興[徭]。』[59]
在規定遵從或違犯法律時，既有明確使用『如律』、『不如律』的情況，如：【司空律】：『凡不能自衣者，公衣之，令居其衣如律然。』[60]【除吏律】：『除士吏、發弩嗇夫不如律，及發弩射不中，尉貲二甲。』[61]也有明確使用『犯令』、『不從令』、『不如令』的情況，[62]如：【關市律】：『爲作務及官府市，受錢必輒入其錢○缶中，令市者見其入，不從令者貲一甲。』[63]【秦律雜抄】：『驀馬五尺八寸以上，不勝任，奔摯（縶）不如令，縣司馬貲二甲，令、丞各一甲。』[64]這些例子既可從法律的作用和效力的角度，說明律、令之相同，又可從法典的角度，說明律與令應有區別，否則，即可全部稱律或者全部稱令。
但如何認定律令的區別呢？睡虎地出土的秦【金布律】：『其責（債）毋敢（逾）歲，（逾）歲而弗入及不如令者，皆以律論之。』[65]【語書】中有『今且令人案行之，舉劾不從令者，致以律』[66]。【龍崗秦簡】有『田不從令者，論之如律』[67]。不如令，以律論；不從令，致以律或論之如律，似乎透露出『令』側重於規範、條例，是該做什麼，『律』則側重於如違犯規範、條例所應受怎樣的懲罰。但誠如上面所談到的，秦漢的律中存在著大量屬於規範、條例這樣的內容，而令中也有懲罰的內容。這又使我們此處發現的二者之區別失去了意義。
然而，當我們換一個角度，從律令的文本形式和律令之間的相互作用來審視這一問題時，我們發現了律令關係的實質。
所謂律令的文本，與當時法條的頒布、整理方式密切相關――法條增加的方式，主要是通過將詔書變爲令、律來實現的。
法條的頒布，要用詔書的形式，但並不是所有詔書都會成爲法條。[68]變爲法條的詔書，也有一個由針對某一具體的事件或案例而作出的具體處置，變成爲通例的過程。大致而言，詔書變爲法律條文有兩種途徑，一是直接定著爲令、律，中田熏、大庭兩位先生的研究就是對這一形式的討論。所謂『定著爲令』、『定爲令』、『著爲令』，即將有關內容確定爲令；一經確立爲令，則具有通則性和穩定性。張家山出土的漢二年律令中有優待呂宣王及其親屬的律條，如『呂宣王內孫、外孫、內耳孫玄孫，諸侯王子、內孫耳孫，徹侯子、內孫有罪，如上造、上造妻以上。』[69]在劉邦死之前恐怕不會出現這樣的律條；而在呂后死之後，漢廷也一定會廢止這樣的律條。增加或廢止這樣的律條，正可反映出律條的增減和變化。二是將處理具體事例或案件的詔書變成爲令。上引杜周所謂『前主所是著爲律，後主所是疏爲令』，文穎所謂『天子詔所增損，不在律上者』爲令，指的就是這種情況。另外，地方官也可以通過一定的程序，提出制定新的法律條文。如張家山出土漢初律令中有『縣道官有請而當爲律令者，各請屬所二千石官，二千石官上相國、御史，相國、御史案致，當請，請之，毋得徑請。徑請者，罰金四兩』的規定。[70]
我們現在所見到的『令』的原文，有張家山出土的二年律令中的【津關令】。它是魯御史的上書，要求允許魯侯及其中大夫謁者、郎中在關中買馬，並通知津關以及發給傳的條文[71]。這部分令文與其它律條相比，最大的不同之處，就是都保留了詔書的原有格式。相對於法典而言，它的濃厚的原始性，說明了以這種形式頒布的法律條文所具有的一事一議的『暫時性』。其『通則性』顯然要遠遜於同屬於【津關令】的其它條文。再如『王杖詔書令』，收入有關賜予王杖者的優待規定等若干道詔書，也可以說是若干案例。[72]也正是因爲令文中保留了詔書的原文，因此也稱『令』爲『詔書令』。這都是將詔書變爲『令』文的實例。這樣的『令』恐怕更接近於令的本義。
如果令文所及案例一再發生，且其處理結果確屬通例，則再將此令文中所含有的案例處理的詳細過程予以刪除，用精煉的語言加以表述，使之變爲律條。我們現在看到的秦漢律條，大多是言簡意賅、精練嚴密的，已不再留有原來詔書的痕跡。但此前的情況卻可以證實其來源於詔書。
秦武公二年（公元前309年）頒布的『爲田律』，起首稱：『二年十一月己西朔日，王命丞相戊、內史]、民臂（僻），更修爲田律』，云云。[73]詔書也作爲律的一部分予以記載。睡虎地秦簡中發現的魏安厘王二十五年（公元前252年）【魏戶律】、【魏奔命律】各一條，雖名爲『律』，但【魏戶律】起首稱『廿五年閏再十二月丙午朔辛亥，告相邦』，【魏奔命律】起首稱『廿五年閏再十二月丙午朔辛亥，告將軍』，其形式完全是兩條詔令，即它也是將詔令原封不動地當作了『律』[74]。而我們從現已發現的秦漢稱『律』的律條來看，大多已將詔書改寫成了較爲嚴密的律條。[75]這充分反映了從戰國到秦漢律條文本的變化，同時也爲我們了解詔令變爲律條提供了例證。
律、令所保留的原始詔書的形式，說明了詔書的『法典化』過程（這也是法條的來源之一）。當然，『令』與『律』一樣，其表述形式也越來越嚴密、精練。[76]晉令雖有輯佚，[77]令文仍系節文，我們不易判斷其原文的本來面貌，但唐令的形式卻可以完全證實這一點。[78]文本形式的固定化、程序化，從一個方面反映了法律的成熟。
上述律令文本形式的變化，即由詔令變爲令、令變爲律，或詔令直接變爲律條，表現在司法實踐上，反映的就是律、令之間的關係，即『令』是對『律』的補充、修訂或說明。這是漢代律、令關係的實質所在。
張家山出土的【奏讞書】中有一起發生於漢高祖七年的案子。在討論罪犯醴陽令恢所應適用的法律條文時，同時引用了律和令，稱：
律：盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥爲城旦；令：吏盜，當刑者刑，毋得以爵減、免、贖，以此當恢。[79]
所引之『律』，規定的是一般的盜贓，而所引之『令』，規定的則是『吏盜』這一相對特殊的情形；令是對律的補充。韓樹峰先生在研究西漢的贖刑時，發現張家山出土的漢初律文中，對『贖死』的規定有兩種形式，即在『贖死』前有『令』字與沒有『令』字。『贖死』前冠以『令』字，是對特殊犯罪主體的處置，而不冠『令』則是對一般犯罪主體的處置。[80]我認爲，冠以『令』者，系令文，不冠以『令』者，系律條。律條針對的是一般情況，令文則是針對特殊情況；令對律起著補充、完善的作用。
在【史記】、【漢書】中，定爲律只有很少的幾條，大多是定著爲令。雖然現在從出土資料中看到的主要是律條，但我推測，當時的令條要遠多於律條。【魏書・刑罰志】載漢武帝時以奸宄滋甚，『增律五十餘篇』。漢宣帝時，於定國曾『集諸法律，凡九百六十卷……合二萬六千二百七十二條。後漢二百年間，律章無大增減。』 [81]參以此後的律篇情況――曹魏將律篇定爲十八篇，晉律、梁律爲二十篇，隋開皇律十二卷（篇），大業律爲十八篇，唐律十二卷，以及我們目前所知出土的漢律篇章，我們認爲這一記載是可信的，即漢律的篇章大體穩定在五十餘篇。 |
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