秦漢法典體系的演變（二）

  來源: 國史探微

　再如楚辭之【九歌】、【九辯】、【九章】，其得名也並不因爲其篇章分作九篇，如【九歌】即十一篇；其得名之由來，或與歌舞有關，[26]但我以爲，將『九』理解爲當時編集多以九來泛指更爲妥當。
　　『九』也常見於法律文獻。如叔向在給子產的信中說：『夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑，三辟之興，皆叔世也。』[27]漢代政府構成中有所謂『九卿』，亦作泛稱，並非實指。[28]
　　其實，秦漢人對律的篇章並不十分重視。睡虎地所出秦代『法律答問』中，大多都沒有標明『答問』所針對的律條屬於何律。比如【法律答問】『律曰與盜同法』條：『有（又）曰「與同罪」，此二物其同居、典、伍當坐之？云「與同罪」，云「反其罪」者，弗當坐。』 『律曰斗（決）人耳，耐』條：『今（決）耳故不穿，所（決）非珥所入。ㄒ玻，可（何）論？律所謂，非必珥所入乃爲（決），（決）裂男若女耳，皆當耐。』在依據律條所作的相關懲罰時，只是說『以律論』，也不標示律的篇章名稱，如『公祠未○，盜其具』條：『或直（值）廿錢，而○盜之，不盡一具，及盜不直（置）者，以律論。』 又如『斗，爲人毆。ㄒ玻』條：『斗，爲人毆。ㄒ玻，毋（無）W_，毆者顧折齒，可（何）論？各以其律論之。』 [29]
　　律的篇章也處在不斷的增減之中，所以我們今天看到的出土秦漢律的篇章會有如此之多；不僅律條與律條之間有重複，篇章與篇章之間的區分也十分模糊。如，在睡虎地秦墓所出秦代律令中，有關『工』的律條，被分別編入工、工人程、均工三種律；有關倉廩出入的律條，也分別可見於倉律、效律，而內史雜也有一些相關內容[30]；有關官器的製作、標識及損壞等規定，見於廄律『（假）鐵器』 條、金布律『百姓（假）公器及有責（債）未賞（償）』條、金布律『縣、都官以七月糞公器不可繕者』 條、工律『公器官□久，久之』條、效律『公器不久刻者』條、內史雜『都官歲上出器求補者數』條[31]，等等。這是由秦、漢律尚未確定一個統一、完整的結構，沒有固定的篇目所造成的。因此，我很懷疑所謂『漢律九章』是實指漢代律的篇章只有九章這一說法。  

二 從【法經】到『漢律九章』

　　【法經】性質的認定，是與所謂『漢律九章』密切相關的一個問題。
　　具體交待【法經】一書的最早史料是【晉書・刑法志】：『是時承用秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著【法經】。』 似乎是指李悝採集諸國法典，撰成了一部新的法典，名爲【法經】。隨之對這部法典的內容所作的交待是：『以爲王者之政，莫急於盜賊，故其律始於【盜】、【賊】。盜賊須劾捕，故著【囚】、【捕】二篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制以爲【雜律】一篇，又以【具律】具其加減。是故所著六篇而已。』似乎談的是他對此前法典所作的整理，如這部法典所包括的六個部分的順序以及對一些內容的合併。
　　首先，我很懷疑他做這種整理工作的必要性。其時雖然各國都在變法，但變法都必然要以其已有的法律條文爲基礎來做增刪。變法者對他國變法情況進行借鑑是肯定存在的，但將其認爲對本國有用的別國法條彙編起來，一次性予以頒布，卻是不可能的。事實上，各國在變法中，新法的公布是一個長期的逐漸的過程。當時不需要、也不可能有這樣一部集諸國法條之大成的法律彙編。我們最多只能將【法經】理解成李悝變法之後的魏國法條的彙編，但這與所謂『撰次諸國法』相矛盾。其次，從現已發現的秦漢律令來看，律的篇目順序並不重要。同時，律的篇目很多，如睡虎地秦墓出土有【秦律十八種】，而在【秦律雜抄】中又有十種不見於【十八種】，這大大超出了六篇的範圍；就魏律而言，也已有『戶律』、『奔命律』的篇名。[32]雖然這些材料都晚於李悝變法之時，但這至少可以說明，秦漢的法典變化絕不是從【法經】六篇到漢初增爲九章這樣的歷程。第三，說這六篇『然皆罪名之制也』，十分費解。盜、賊屬罪名，自無可疑，但囚、捕無論如何不能算罪名，雖然它一定是規定依據不同的罪名來劾捕的。第四，這部法典的名稱也不無可疑。目前已知的先秦史料中，法典名稱均無稱『經』者。[33]另外，從史源上說，雖然今本唐修【晉書・刑法志】對此敘述應有所本，[34]但這部集大成的法典在西晉以前的史料中卻罕見蹤跡。因此，【晉書・刑法志】對【法經】一書內容的敘述未必準確；我想【法經】可能是李悝所著的一部法學著作，而不是一部集大成的法典。
　　作這樣的理解，上述難解之處便可渙然冰釋。李悝對當時各國實施的法典進行了綜合研究，撰寫了一部法學著作，即所謂『撰次諸國法，著【法經】』。他認爲從法理上可將這些法條分成六個部分，[35]並且明確提出『以罪統刑』，即所謂『皆罪名之制也』。這在中國法學發展史上具有重要意義。六個部分的排列順序，表達了他對罪行危害的認識。這部著作主要是以法典的編排和完善爲中心來展開的。此前各國陸續公布、實施了成文法，客觀上也需要對此進行學理上的研究和總結。正因爲這是一部法學著作，而且鑑於它在法學史上的地位，故後人在整理、流傳時，稱之爲『經』。【漢書・藝文志・法家】中著錄有『李子三十二篇』，注云：『名悝，相魏文侯，富國強兵。』沈家本、楊寬等認爲【法經】當即包含其中。[36]我認爲這一意見十分正確。這也許就是此書單篇別行較少的一個原因。換言之，如果按【漢書・藝文志】所反映的【七略】的分類，則李悝【法經】應屬『諸子略・法家』，是子書的性質。當然，作爲研究當時各國法律的一部綜合性著作，其中一定會有徵引或轉述各國所實施的律條。因此，即使後代對此書的徵引中有法律條文，也不能說明此書即系法典。
　　李悝在此書中，將其討論對象稱作『法』。法者，罰也，其最終目的仍在於懲罰。[37]這種稱謂在它同時代的其它著作中也有反映，最顯著的例證就是銀雀山漢墓出土的【守法守令等十三篇】中，名『法』者有守法、庫法、市法、李法、王法、委法、田法等七篇。這些『法』並不是法律條文，而是與【尉繚子】、【管子】等書有密切聯繫的子書。[38]裘錫圭先生將【守法】、【守令】、【市法】三篇定爲戰國時作品，吳九龍先生則進一步對此作了論證，並以商鞅改法爲律當座標（這十三篇中有七篇稱法不稱律），認定這些作品形成於商鞅變法前後。[39]我認爲，將這些作品定爲戰國時代是沒有問題的，但吳先生以所謂商鞅改法爲律爲依據，則欠妥，因爲【十三篇】不是法律條文，這裡還暫且不談所謂商鞅改法爲律是否可信的問題。[40]作爲子書而稱『法』，至少說明了李悝將其書定名爲『法』的時代背景，雖然我們還不能確定二者是如何互相影響的。――我傾向於【法經】影響了後者，因爲這些篇中的內容與【管子】、【尉繚子】等多有相同之處，但這些子書的篇目卻並不稱『法』。這種稱謂，正可說明【法經】成書後的影響。
　　過去學者們圍繞【法經】的爭論，都是將它作爲一部法條彙編來看待的。如果認識到它是一部法學著作，很多爭論也許會迎刃而解；至少討論的角度應有所變化。
　　【法經】既然不是一部法典，我們又該怎樣看待它對此後法律發展的影響呢？
　　首先，是關於商鞅受【法經】而相秦的問題。
　　商鞅與李悝同爲法家，【漢書・藝文志】將李悝所著【李子】列爲法家類第一部著作，可見李悝作爲法家學派開山鼻祖的地位。【法經】又是李悝撰寫的一部研究當時各國所實施法律的綜合性著作，無論是理論意義還是現實意義，此書都一定是該學派十分措意的一部著作。
　　我們從【史記・商君列傳】中所看到的商鞅與秦孝公幾次對話的情形，與孟子見梁王並無不同。商鞅所談的，一定是他根據李悝的法學理念，爲秦國設計了一套變法措施及其所體現的變法精神，而絕不會是給秦孝公背誦當時各國正在實施的各種法律條文。這與當時諸子百家紛紛周遊列國，以期實現自己學派的治國理念是一樣的。他被秦王委以重任，開始著手變法時，又本著這樣的理念和精神，對秦法典進行了系統的改訂和整理，而不是拿著一部各國現行法律彙編到秦國去推行變法。這就是所謂『商君受之相秦』的真實含義。日後他陸續實施的如獎勵耕戰等種種具體措施，已大大超出了李悝【法經】以討論法典的編排和完善爲中心的內容，更多地強調了鼓勵耕戰、富國強兵等方面，這就又形成了後人視之爲一個的新學派的商鞅學派。[41]
　　其次，作爲法學著作，【法經】對秦代法學及司法實踐的影響非常巨大。這一點，我們可以從睡虎地秦墓所出秦代法律文獻中的『法律答問』中找到旁證。
　　睡虎地出土秦簡中，屬於法律文書的大致可分作三類。一是法律條文，有秦律十八種、效律、秦律雜抄；二是法律答問；三是封診式。第三類屬法律公文的格式，姑置不論。整理者在對『法律答問』所作『說明』時稱：『【答問】所解釋的是秦法律中的主體部分，即刑法。……【答問】解釋的範圍，與這六篇大體相符。』與『秦律十八種』、『秦律雜抄』等法律條文相比，『法律答問』主要辨析的是如何定罪、定何罪以及如何處罰，具有很強的司法實踐性。這很類似於後代的案例或具體的法條解釋。但爲什麼這些解釋或案例的內容與【法經】所討論的盜、賊、囚、捕、雜、具等內容非常吻合，而出土的具體的律條卻又遠遠超出了這些內容呢？【睡虎地秦墓竹簡】的整理者認爲『答問』只是就法律主體作了解釋。言外之意，對非主體則未予解釋，或者墓主未抄對非主體的解釋；也就是說，超出六篇範圍的律條就應屬於非主體的部分。『主體部分，即刑法』，則整理者顯然認爲主體與非主體的區別是刑法與非刑法的區別。但從目前已知的秦律、漢律來看，律條之間並無主體與非主體，或刑法與非刑法之分，因爲在『秦律十八種』和『秦律雜抄』所涉及的律條中，也含有具體的懲罰。換言之，在當時的司法實踐中，並不存在兩個系統的法條，一套用以規範人們的行爲（規定何者可做，何者不能做），即所謂非刑法；一套專門用以量刑和懲罰，即所謂刑法。有學者認爲『答問』就是漢代的所謂『律說』[42]；這是正確的，但仍不能解釋上述疑問。
　　睡虎地出土的秦簡『答問』或『律說』的內容與【法經】吻合而與律條卻存在很大差異，說明了李悝【法經】對秦漢法律的巨大影響。李悝根據當時的法律條文和司法實踐，將法律的內容概括爲六個方面。睡虎地秦簡的『答問』或『律說』所涉及的內容也是以此六方面內容爲主，正說明了在當日的司法實踐中，重點和難點仍然是以此爲主，而這也正是曾經負責過地方司法的墓主所特別留意和關心的方面。除此之外的內容，主要是（1）如何界定及判決，（2）執法者的責任及因失職而要受到的懲處；這更與墓主的身份相吻合。『答問』的每條或每類之後，並不標著律名，[43]說明它們是以【法經】的六項內容來分類的。這反映了律學對法律實踐的影響。當然，李悝的這些法學思想，也是對當時的司法實踐和法學思想的總結，即當時已有不少人或多或少從不同側面認識到了這些問題。