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来源: 中华文史网 这一部照实例印证了清代将官田定租后租给农民耕种并发给专门执照的制度，无此执照在官田上耕种即为私种，而即使有执照也不可以转卖或抵押。如果这种认识是正确的，那么顺治六年颁布的鼓励流民垦荒令中所称的“开垦耕种，永准为业”也应当具有同样的含义。可见，在这里，“业”的概念也是指的永佃权，也就是说，即使是对于开垦无主荒地，经官府给照后，开垦者所获得的、被称之为“业”的权利也只是永佃权。
为了进一步说明问题，我们不妨改变一下讨论的方向：如果把清代官方语言中的“业”看作是仅指地权，便会出现解读上的困难。顺治十四年制定的《督垦荒地劝罚则例》称：“其贡监生民人有主荒地，仍明本主开垦，如本主不能开垦者，该地方官招民给与印照开垦，永为己业。”（注：《清世祖实录》卷190，第6页。）这一则例规定有主荒地如果本主不能开垦，便由地方官招民开垦，并使开垦者“永为己业”。有学者据此认为清代“新开垦的荒田，以利用，即耕种为取得所有权的第一要件，如不利用，即丧失所有权”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第90页。）显然，持此看法者是把“业”理解为土地所有权的，开垦者获得土地所有权，原主当然便丧失了土地所有权。但是基于这种理解，利用便不应当仅仅是新开垦荒地取得或丧失所有权的依据，而应当是所有土地取得、保持或丧失所有权的依据，因为如果土地不利用便要丧失所有权的话，那么无论是新开垦的荒地还是老地都应当如此，况且这里所说的荒地并非一定是未开垦过的土地，因为其已经有主，因而可能是原来开垦过，因战乱等原因而抛荒的土地。然而还没有可靠的依据说在清代存在着土地不加利用便丧失所有权的制度。事实上，这里“永为己业”仅仅是在永佃权的意义上使用“业”的概念，是说有主荒地经他人开垦后，开垦者享有永佃权，而非土地所有权。可见，将“业”理解为土地所有权来解读清代的官方文本也是有疑问的，会导致对清代法律制度的误解。
总之，在清代的官方语言中，“业”可以看作是永佃权、地权、典权等项权利的总称，在不同的场合下用以指称不同的权利，因而与民间契约中所表现出来的观念一样，清代官方语言中的“业”也具有较大的包容性，即可以用来表达地权，也可以用来表达永权佃等其他权利。
三 “业”在清代民事习惯法中的意义
笔者已经指出，在清代民间契约中，“业”这一概念具有较为广泛的包容性，所表达的基本内容是以收益权为核心的一种权利，在清代官方语言中也有类似的表达，可见其作为一个基本的权利概念在清代社会中已经获得广泛的认同。然而需要进一步讨论的问题首先是，“业”这一概念在清代民事习惯法中处于何种地位，发挥着何种作用呢？
寺田浩明提出了“管业来历”的见解，用以解释“业”这一概念在清代民事习惯法中所发挥的作用。在他看来，清代的土地所有制度不能以所有权或用益物权这一近代的框架来加以类比。实际上，清代的土地被分成小块通过契约租佃给农户耕种，从而形成以经营(耕种)收益权为内容的“业主权”，“农地所有就是以小片地块上的经济收益为中心的所有，整个土地法秩序或者也可以单纯地称之为私人的土地所有权秩序”。从这个意义上说，寺田已经把“业”看作是清代社会中所特有的所有权形式，所有的对象与其说是“物”，不如说是一种“经营权”，因为成为转移和持有对象的始终是眼下的经营收益行为。在此基础上，寺田认为，围绕土地的交易行为整体上都是以土地的经营收益及其正当性这一理解为基础而展开的。通过契约而“交易的对象，与其说是完整的无负担的‘物’(土地)本身，还不如说是在不言而喻地负有税粮义务的土地上自由进行经营收益(当时称为‘管业’)的一种地位。所谓‘土地的买卖’，指的是现在对某土地进行‘管业’的人把这一地位出让给他人，而且今后永远允许后者对该地进行‘管业’；所谓‘土地的所有’，指的是自己现在享有的‘管业’地位能够通过前一管业者交付的契据以及正当地取得该地位的前后经过(当时总称为‘来历’。具体表现为前一管业者写下并交付的‘绝卖契’)来向社会表明的状态。”耕作权、永佃权等，同样通过“管业与来历”的结构在佃户之间转让继受。而一旦佃户之间形成这种管业来历的连锁，人们就把它与原来的土地买卖关系(田主之间形成的另一个管业来历的连锁)相并列，或者称之为“一田二主”，或者表达为“田面、田底”、“皮业、骨业”、“小业、大业”，将其理解为田主与佃户各自分别进行买卖和所有的两种对象。这种情况也可以说是在同一土地上展开了两种经营，或者说两种谋生手段都依托同一土地。“一旦形成这样的状态，当时的人们就不再追问对象的内容，而努力把这些‘业’都理解为所有和买卖”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199―201页。）寺田浩明进一步从“管业”的角度解释清代土地契约中所表达的“典”和“买”的关系，认为这反映出当时人们对于从“活卖”向“绝卖、死卖”逐渐移行的框架的理解，即田主对佃户的耕作以“绝”的形式赋予正当性时，或者佃户承佃之后以种种方式使自己的耕作权获得“绝”的正当性基础时，就出现了田底田面的关系。在这种情况下，佃户的耕作权的物权基础离开了与田主的关系，而呈现出前佃可以直接向后佃移转权利而不受田主干涉的单一正当化过程。（注：参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第302页。）寺田认为，“归根结底这不过是由‘来历’作为基础的‘管业’秩序达到一定稳定性时的结果”。（注：寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第199―201页。）
寺田浩明上述观点的新颖之处表现在他从民间契约文本自身所表达的信息中去把握当时社会的权利状况，把土地交易惯行视为“赋予经营收益行为正当性”的种种不同形态，从而使已经成为我们头脑中既成观念的“所有”和“占有”、“买卖”和“租赁”等概念区分不再那么绝对，（注：参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第302页。）这显然具有重要的方法论意义。（注：另一位日本学者草野靖也明确提出了按照当时人们的观念来构成契约关系各种范畴的主张。他提出“分种”与“租种”是完全不同的两种契约范畴，按照当时人们的观念，分种显然与土地借贷关系区别开来，是“地主招雇农民来耕种自己所有的土地，并把收获的一部分作为劳动报酬”的经营方式。参见岸本美绪：《明清契约文书》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第303页。）然而笔者仍要指出的是，在寺田对于“业”的内容界定中所使用的“经营”概念还需要做进一步的诠释。事实上，在现代社会的语境中，经营概念具有对物的占有，并为了收益的目的而加以利用的含义。然而，如果看一下清代社会中存在永佃权的状态下田主所享有的权利的实际状况，便可以看到，田主虽然也拥有“业”，从而被称为“业主”，但是并不享有现代意义上的经营权。由此，寺田将“业”界定为“经营收益的地位”便失去了普遍性。当然，我们可以说即使是在存在永佃权的情况下，田主也享有收取大租的权利，而为收取地租他需要操心并管事，从这个意义上说，他也在经营。但是这种解释也是在现代的语境中作出的，而在清代社会的语境中并不存与此相对应的概念。因此笔者认为，在清代民间契约所表达的社会观念中，“业”这一概念的基本含义就是获得收益的权利，而“管业”则是指对这一权利的行使，即实际获得收益的行为：对于田主来说，收取大租是其管业行为；对于佃主来说，收取小租是其管业行为，而对于佃户来说，对土地进行实际的耕种并获得收获也是其管业行为。对“业”的概念的此种厘清可以在更大范围内对其实际作用作出合理的说明，例如，在出典的情况下，清人认为出典人仍然享有业权，但这种业权显然已经完全不具有经营的性质，而仅仅表现为一种收回未来收益权的权利。 |
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