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來源: 中華文史網 這一部照實例印證了清代將官田定租後租給農民耕種並發給專門執照的制度，無此執照在官田上耕種即為私種，而即使有執照也不可以轉賣或抵押。如果這種認識是正確的，那麼順治六年頒佈的鼓勵流民墾荒令中所稱的『開墾耕種，永准為業』也應當具有同樣的含義。可見，在這裏，『業』的概念也是指的永佃權，也就是說，即使是對於開墾無主荒地，經官府給照後，開墾者所獲得的、被稱之為『業』的權利也只是永佃權。
為了進一步說明問題，我們不妨改變一下討論的方向：如果把清代官方語言中的『業』看作是僅指地權，便會出現解讀上的困難。順治十四年制定的【督墾荒地勸罰則例】稱：『其貢監生民人有主荒地，仍明本主開墾，如本主不能開墾者，該地方官招民給與印照開墾，永為己業。』（註：【清世祖實錄】卷190，第6頁。）這一則例規定有主荒地如果本主不能開墾，便由地方官招民開墾，並使開墾者『永為己業』。有學者據此認為清代『新開墾的荒田，以利用，即耕種為取得所有權的第一要件，如不利用，即喪失所有權』。（註：張晉藩：【清代民法綜論】，第90頁。）顯然，持此看法者是把『業』理解為土地所有權的，開墾者獲得土地所有權，原主當然便喪失了土地所有權。但是基於這種理解，利用便不應當僅僅是新開墾荒地取得或喪失所有權的依據，而應當是所有土地取得、保持或喪失所有權的依據，因為如果土地不利用便要喪失所有權的話，那麼無論是新開墾的荒地還是老地都應當如此，況且這裏所說的荒地並非一定是未開墾過的土地，因為其已經有主，因而可能是原來開墾過，因戰亂等原因而拋荒的土地。然而還沒有可靠的依據說在清代存在着土地不加利用便喪失所有權的制度。事實上，這裏『永為己業』僅僅是在永佃權的意義上使用『業』的概念，是說有主荒地經他人開墾後，開墾者享有永佃權，而非土地所有權。可見，將『業』理解為土地所有權來解讀清代的官方文本也是有疑問的，會導致對清代法律制度的誤解。
總之，在清代的官方語言中，『業』可以看作是永佃權、地權、典權等項權利的總稱，在不同的場合下用以指稱不同的權利，因而與民間契約中所表現出來的觀念一樣，清代官方語言中的『業』也具有較大的包容性，即可以用來表達地權，也可以用來表達永權佃等其他權利。
三 『業』在清代民事習慣法中的意義
筆者已經指出，在清代民間契約中，『業』這一概念具有較為廣泛的包容性，所表達的基本內容是以收益權為核心的一種權利，在清代官方語言中也有類似的表達，可見其作為一個基本的權利概念在清代社會中已經獲得廣泛的認同。然而需要進一步討論的問題首先是，『業』這一概念在清代民事習慣法中處於何種地位，發揮着何種作用呢？
寺田浩明提出了『管業來歷』的見解，用以解釋『業』這一概念在清代民事習慣法中所發揮的作用。在他看來，清代的土地所有制度不能以所有權或用益物權這一近代的框架來加以類比。實際上，清代的土地被分成小塊通過契約租佃給農戶耕種，從而形成以經營(耕種)收益權為內容的『業主權』，『農地所有就是以小片地塊上的經濟收益為中心的所有，整個土地法秩序或者也可以單純地稱之為私人的土地所有權秩序』。從這個意義上說，寺田已經把『業』看作是清代社會中所特有的所有權形式，所有的對象與其說是『物』，不如說是一種『經營權』，因為成為轉移和持有對象的始終是眼下的經營收益行為。在此基礎上，寺田認為，圍繞土地的交易行為整體上都是以土地的經營收益及其正當性這一理解為基礎而展開的。通過契約而『交易的對象，與其說是完整的無負擔的「物」(土地)本身，還不如說是在不言而喻地負有稅糧義務的土地上自由進行經營收益(當時稱為「管業」)的一種地位。所謂「土地的買賣」，指的是現在對某土地進行「管業」的人把這一地位出讓給他人，而且今後永遠允許後者對該地進行「管業」；所謂「土地的所有」，指的是自己現在享有的「管業」地位能夠通過前一管業者交付的契據以及正當地取得該地位的前後經過(當時總稱為「來歷」。具體表現為前一管業者寫下並交付的「絕賣契」)來向社會表明的狀態。』耕作權、永佃權等，同樣通過『管業與來歷』的結構在佃戶之間轉讓繼受。而一旦佃戶之間形成這種管業來歷的連鎖，人們就把它與原來的土地買賣關係(田主之間形成的另一個管業來歷的連鎖)相併列，或者稱之為『一田二主』，或者表達為『田面、田底』、『皮業、骨業』、『小業、大業』，將其理解為田主與佃戶各自分別進行買賣和所有的兩種對象。這種情況也可以說是在同一土地上展開了兩種經營，或者說兩種謀生手段都依託同一土地。『一旦形成這樣的狀態，當時的人們就不再追問對象的內容，而努力把這些「業」都理解為所有和買賣』。（註：參見寺田浩明：【權利與冤抑】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第199―201頁。）寺田浩明進一步從『管業』的角度解釋清代土地契約中所表達的『典』和『買』的關係，認為這反映出當時人們對於從『活賣』向『絕賣、死賣』逐漸移行的框架的理解，即田主對佃戶的耕作以『絕』的形式賦予正當性時，或者佃戶承佃之後以種種方式使自己的耕作權獲得『絕』的正當性基礎時，就出現了田底田面的關係。在這種情況下，佃戶的耕作權的物權基礎離開了與田主的關係，而呈現出前佃可以直接向後佃移轉權利而不受田主幹涉的單一正當化過程。（註：參見岸本美緒：【明清契約文書】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第302頁。）寺田認為，『歸根結底這不過是由「來歷」作為基礎的「管業」秩序達到一定穩定性時的結果』。（註：寺田浩明：【權利與冤抑】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第199―201頁。）
寺田浩明上述觀點的新穎之處表現在他從民間契約文本自身所表達的信息中去把握當時社會的權利狀況，把土地交易慣行視為『賦予經營收益行為正當性』的種種不同形態，從而使已經成為我們頭腦中既成觀念的『所有』和『佔有』、『買賣』和『租賃』等概念區分不再那麼絕對，（註：參見岸本美緒：【明清契約文書】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第302頁。）這顯然具有重要的方法論意義。（註：另一位日本學者草野靖也明確提出了按照當時人們的觀念來構成契約關係各種範疇的主張。他提出『分種』與『租種』是完全不同的兩種契約範疇，按照當時人們的觀念，分種顯然與土地借貸關係區別開來，是『地主招僱農民來耕種自己所有的土地，並把收穫的一部分作為勞動報酬』的經營方式。參見岸本美緒：【明清契約文書】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第303頁。）然而筆者仍要指出的是，在寺田對於『業』的內容界定中所使用的『經營』概念還需要做進一步的詮釋。事實上，在現代社會的語境中，經營概念具有對物的佔有，並為了收益的目的而加以利用的含義。然而，如果看一下清代社會中存在永佃權的狀態下田主所享有的權利的實際狀況，便可以看到，田主雖然也擁有『業』，從而被稱為『業主』，但是並不享有現代意義上的經營權。由此，寺田將『業』界定為『經營收益的地位』便失去了普遍性。當然，我們可以說即使是在存在永佃權的情況下，田主也享有收取大租的權利，而為收取地租他需要操心並管事，從這個意義上說，他也在經營。但是這種解釋也是在現代的語境中作出的，而在清代社會的語境中並不存與此相對應的概念。因此筆者認為，在清代民間契約所表達的社會觀念中，『業』這一概念的基本含義就是獲得收益的權利，而『管業』則是指對這一權利的行使，即實際獲得收益的行為：對于田主來說，收取大租是其管業行為；對於佃主來說，收取小租是其管業行為，而對於佃戶來說，對土地進行實際的耕種並獲得收穫也是其管業行為。對『業』的概念的此種釐清可以在更大範圍內對其實際作用作出合理的說明，例如，在出典的情況下，清人認為出典人仍然享有業權，但這種業權顯然已經完全不具有經營的性質，而僅僅表現為一種收回未來收益權的權利。 |
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