来源: 国史探微 《法律答问・说明》称：“本篇决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。”具体就这篇“答问”而言，这一判断我是同意的，否则墓主不会抄下来。但就“律说”这样的著作而言，可能还存在一个从法学著作到具有法律效力的转变过程。如《晋书・刑法志》载，汉代对律作章句的叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家，家数十万言。“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代对律令的整理，恐怕也包括这种认定其是否具有法律效力的内容。
第三，是所谓商鞅“改法为律”的问题。
唐初对《唐律・名例》进行疏解时，称商鞅在秦曾“改法为律”。这是有关这一问题的最早记载，但细揆其意，它不过是将《晋书・刑法志》所谓“商君受之以相秦”这一说法的进一步具体化，并非有其它更原始、更可靠的史源。祝总斌先生即以大量史料，论证了所谓商鞅改法为律之说不可信。[44]退一步说，即使商鞅确曾改法为律，在“法”已成为法律、规则乃至方法的一种泛称的背景下，商鞅将秦国的法律条文用了一个前代曾经用过的词“律”来指称，[45]也是可以理解的。这既是为了区别于作为泛称的“法”，也表明了他对秦法典所进行的系统的改定和整理。因为他的立法精神在一定程度上体现了李悝的法学思想（上举“法律答问”的内容，即可说明），于是人们将此视作“改法为律”。因此，这既表明了商鞅与李悝之间的沿，也表明了他们之间的革。这一改称，并不具有法律变化的意义，至少就目前所知的史料，还不足以说明这一变化所意味着的法律精神或法理的根本性变化，其影响也并不大。这也许是商鞅改法为律之后，“律”仍未被时人视作法律的专名的原因吧。
最后，是关于“汉律九章”的性质。
汉律不止九章。但萧何因《法经》六篇而增益兴、厩、户三篇，共为九篇，又如此言之凿凿，似亦不能简单地视之为子虚乌有。我认为，萧何在《法经》基础上的增益，并不是对实施中的法律的篇章分类，而是法学意义的分类。换言之，它是萧何根据汉初所实施的律令条文内容，在《法经》对法律条文分类的基础之上，又增加了三类――秦及汉初所实施的法律条文，已比李悝时代的诸国法的内容大为丰富，李悝所作的律学分类已不足以完全包纳这一更为丰富的内容了。汉代“律说”这样的著作，恐怕也并不是依具体的律条而行（如后代的《唐律疏议》，在每条之后作“疏议”），而是将其“律说”内容分成这九类，单独流行的。当然，随着时代的变化和律条的不断增加，律学的这九类分法也一定会出现不能包纳所有律条内容的情况。此后的律学著作在分类上一定会突破这九类分法，甚至会出现新的律学分类结构。鉴于律学的不断变化，后人对汉初律学的分类不甚了了，也就是可以理解的了。
至此，我们可以对所谓“汉律九章”作一通解。首先它最初是指律学的分类。此后则在汉人常以“九”来虚指篇章的影响下，因汉律篇章之多，而成为汉律的代称或习称，[46]而非汉律的法定名称（在张家山出土的汉初吕后二年律令中，有律令的篇名，却没有总的名称。如果“九章律”是汉律的法定的总名，抄写者对具体律篇均已作了标示，对此法定总名似亦不应不予标出），更非实指汉律只有九章。同时，在尊经、复古的影响下，上古九刑的传说乃至附会，也极大地影响了时人对汉律的认识以及对汉律的称谓。这些因素夹杂在一起，使人们对所谓“汉律九章”的认识变得十分隔膜而混乱了。
三 从律令关系来看律的篇章结构的变化
秦汉时期的律的篇目很多。睡虎地秦墓出土的秦律，整理者分为“秦律十八种”和“秦律杂抄”。二者相加，至少应有二十八种，或二十八篇。张家山出土的汉初律篇有二十七种，另有一津关令。沈家本和程树德从文献中勾稽出的汉代律篇共有二十二种。[47]连劭名从其它汉简中所勾稽出的几种中，可增县律一种。[48]睡虎地秦律与张家山汉律的篇目相同者，有捕盗律、置吏律（除吏律）、传食律、效律、傅律、爵律（军爵律）、徭律、金布律、田律。[49]秦律中的内史杂、尉杂与汉律中的杂律，或许有关；不同者还有近四十种。沈、程两位先生从文献中勾稽出来的，与张家山汉律相较，相同者有：捕律、金布律、田律、杂律、户律、贼律、盗律、具律、兴律、钱律；不同者还有近三十种。这一方面说明秦汉时期的律的篇章时有增减，具有“开放性”，而不是像《魏律》以后各朝的律那样，是一个大致固定的结构。但从另一方面也可以看出，其中的一些篇目又具有相当的稳定性，这又为律的篇章的稳定乃至固定奠定了基础。因此，曹魏对汉代法典修定所具有的本质意义，表现为（一）将律的篇章予以固定，使律变成了一个完整和封闭的体系。（二）这样做的一个重要前提，是令与律在内容上的明确区分。
汉代律与令的关系，是法制史上的一个比较棘手的问题。相关记载存在很大歧异，比如《史记・酷吏传・杜周传》载，杜氏因“不循三尺法，专以人主意指为狱”受人责备时，杜周辩解说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”认为律与令的区别在于制定法律的皇帝的不同（前主、后主）。但是，前主、后主是相对而称的。他的这一区分显然不能成为有汉一代的律与令的区别。三国人文颖说：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”[50]认为萧何所定者即为律令，属律经；后代天子所增损，且未纳入萧何所定律令中者，是为令。他所谓的“令”是相对于萧何所定律令而言的，很像明人眼中的《大明律》与例的区别。[51]我们看到的大量出土文献和传世文献，都可说明这一说法不正确，因为萧何之后，又出现了许多律的篇章。
晋人杜预对律、令是从内容上给予界定的：“律以定罪名，令以存事制。”[52]但这未必符合汉代的情况。汉代律中也存在着大量所谓“存事制”的内容。比如睡虎地出土的《秦律十八种》中工人程、仓律、金布律，张家山出土的汉初二年律中的户律、史律、秩律、金布律等，其中都有大量的条文只是规定事制，没有同时规定处罚。而令中也有惩罚的规定，如《宫卫令》：“诸出入殿门公车司马门者皆下，不如令，罚金四两。”《令乙》：“跸先至而犯者，罚金四两。”[53] 从律、令的内容及其法律效力来看，秦汉律、令的区别并不明显。传统文献，如司马迁《史记》常常律、令并称。《释名》也将律、法、令视作一类作品（即法律汇编），与《尚书》、《春秋》、《论语》等一同收入了“典艺”类。出土文献也证明了这一点。如《秦律・仓律》：“其出入禾、增积如律令。”[54]“城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。”[55]其中最著名者，就是汉简公文书中常常出现的“如律令”。
在睡虎地出土的《语书》中，“故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之”一语中所言之“田令”[56]，即如田律、户律、金布律一样，必是一种或一类单独的法律条文，不能视之为与律并称的泛指。《法律答问》中，引用“律”的条文，对“犯令”、“法（废）令”作的司法界定：
可（何）如为“犯令”、“法（废）令”？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓“犯令”；令曰为之，弗为，是谓“法（废）令” 。ㄒ玻。廷行事皆以“犯令”论。[57]
更可证明这一点。《史记・秦始皇本纪》在记载赵高与胡亥的渊源时，说：“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事。” 《史记・萧相国世家》载，刘邦入关中后，“（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”。《史记•太史公自序》称：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，诗书往往间出矣。” 言及秦及汉初法典，都是律令并称，也可证至迟到秦朝，已存在单独的以“令”为名的法典。[58]近来湖南里耶出土的秦简中，即发现了秦代的令文。秦始皇二十七年（前220），为传送委输甲兵事，洞庭守要求属县征发人力。其中引用了一道有关征发人力规定的令文：
令曰：“传送委送，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责（债），急事不可留，乃兴[徭]。”[59]
在规定遵从或违犯法律时，既有明确使用“如律”、“不如律”的情况，如：《司空律》：“凡不能自衣者，公衣之，令居其衣如律然。”[60]《除吏律》：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。”[61]也有明确使用“犯令”、“不从令”、“不如令”的情况，[62]如：《关市律》：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱○缶中，令市者见其入，不从令者赀一甲。”[63]《秦律杂抄》：“蓦马五尺八寸以上，不胜任，奔挚（絷）不如令，县司马赀二甲，令、丞各一甲。”[64]这些例子既可从法律的作用和效力的角度，说明律、令之相同，又可从法典的角度，说明律与令应有区别，否则，即可全部称律或者全部称令。
但如何认定律令的区别呢？睡虎地出土的秦《金布律》：“其责（债）毋敢（逾）岁，（逾）岁而弗入及不如令者，皆以律论之。”[65]《语书》中有“今且令人案行之，举劾不从令者，致以律”[66]。《龙岗秦简》有“田不从令者，论之如律”[67]。不如令，以律论；不从令，致以律或论之如律，似乎透露出“令”侧重于规范、条例，是该做什么，“律”则侧重于如违犯规范、条例所应受怎样的惩罚。但诚如上面所谈到的，秦汉的律中存在着大量属于规范、条例这样的内容，而令中也有惩罚的内容。这又使我们此处发现的二者之区别失去了意义。
然而，当我们换一个角度，从律令的文本形式和律令之间的相互作用来审视这一问题时，我们发现了律令关系的实质。
所谓律令的文本，与当时法条的颁布、整理方式密切相关――法条增加的方式，主要是通过将诏书变为令、律来实现的。
法条的颁布，要用诏书的形式，但并不是所有诏书都会成为法条。[68]变为法条的诏书，也有一个由针对某一具体的事件或案例而作出的具体处置，变成为通例的过程。大致而言，诏书变为法律条文有两种途径，一是直接定着为令、律，中田熏、大庭两位先生的研究就是对这一形式的讨论。所谓“定着为令”、“定为令”、“著为令”，即将有关内容确定为令；一经确立为令，则具有通则性和稳定性。张家山出土的汉二年律令中有优待吕宣王及其亲属的律条，如“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。”[69]在刘邦死之前恐怕不会出现这样的律条；而在吕后死之后，汉廷也一定会废止这样的律条。增加或废止这样的律条，正可反映出律条的增减和变化。二是将处理具体事例或案件的诏书变成为令。上引杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，文颖所谓“天子诏所增损，不在律上者”为令，指的就是这种情况。另外，地方官也可以通过一定的程序，提出制定新的法律条文。如张家山出土汉初律令中有“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两”的规定。[70]
我们现在所见到的“令”的原文，有张家山出土的二年律令中的《津关令》。它是鲁御史的上书，要求允许鲁侯及其中大夫谒者、郎中在关中买马，并通知津关以及发给传的条文[71]。这部分令文与其它律条相比，最大的不同之处，就是都保留了诏书的原有格式。相对于法典而言，它的浓厚的原始性，说明了以这种形式颁布的法律条文所具有的一事一议的“暂时性”。其“通则性”显然要远逊于同属于《津关令》的其它条文。再如“王杖诏书令”，收入有关赐予王杖者的优待规定等若干道诏书，也可以说是若干案例。[72]也正是因为令文中保留了诏书的原文，因此也称“令”为“诏书令”。这都是将诏书变为“令”文的实例。这样的“令”恐怕更接近于令的本义。
如果令文所及案例一再发生，且其处理结果确属通例，则再将此令文中所含有的案例处理的详细过程予以删除，用精炼的语言加以表述，使之变为律条。我们现在看到的秦汉律条，大多是言简意赅、精练严密的，已不再留有原来诏书的痕迹。但此前的情况却可以证实其来源于诏书。
秦武公二年（公元前309年）颁布的“为田律”，起首称：“二年十一月己西朔日，王命丞相戊、内史]、民臂（僻），更修为田律”，云云。[73]诏书也作为律的一部分予以记载。睡虎地秦简中发现的魏安厘王二十五年（公元前252年）《魏户律》、《魏奔命律》各一条，虽名为“律”，但《魏户律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告相邦”，《魏奔命律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告将军”，其形式完全是两条诏令，即它也是将诏令原封不动地当作了“律”[74]。而我们从现已发现的秦汉称“律”的律条来看，大多已将诏书改写成了较为严密的律条。[75]这充分反映了从战国到秦汉律条文本的变化，同时也为我们了解诏令变为律条提供了例证。
律、令所保留的原始诏书的形式，说明了诏书的“法典化”过程（这也是法条的来源之一）。当然，“令”与“律”一样，其表述形式也越来越严密、精练。[76]晋令虽有辑佚，[77]令文仍系节文，我们不易判断其原文的本来面貌，但唐令的形式却可以完全证实这一点。[78]文本形式的固定化、程序化，从一个方面反映了法律的成熟。
上述律令文本形式的变化，即由诏令变为令、令变为律，或诏令直接变为律条，表现在司法实践上，反映的就是律、令之间的关系，即“令”是对“律”的补充、修订或说明。这是汉代律、令关系的实质所在。
张家山出土的《奏谳书》中有一起发生于汉高祖七年的案子。在讨论罪犯醴阳令恢所应适用的法律条文时，同时引用了律和令，称：
律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎，以此当恢。[79]
所引之“律”，规定的是一般的盗赃，而所引之“令”，规定的则是“吏盗”这一相对特殊的情形；令是对律的补充。韩树峰先生在研究西汉的赎刑时，发现张家山出土的汉初律文中，对“赎死”的规定有两种形式，即在“赎死”前有“令”字与没有“令”字。“赎死”前冠以“令”字，是对特殊犯罪主体的处置，而不冠“令”则是对一般犯罪主体的处置。[80]我认为，冠以“令”者，系令文，不冠以“令”者，系律条。律条针对的是一般情况，令文则是针对特殊情况；令对律起着补充、完善的作用。
在《史记》、《汉书》中，定为律只有很少的几条，大多是定着为令。虽然现在从出土资料中看到的主要是律条，但我推测，当时的令条要远多于律条。《魏书・刑罚志》载汉武帝时以奸宄滋甚，“增律五十余篇”。汉宣帝时，于定国曾“集诸法律，凡九百六十卷……合二万六千二百七十二条。后汉二百年间，律章无大增减。” [81]参以此后的律篇情况――曹魏将律篇定为十八篇，晋律、梁律为二十篇，隋开皇律十二卷（篇），大业律为十八篇，唐律十二卷，以及我们目前所知出土的汉律篇章，我们认为这一记载是可信的，即汉律的篇章大体稳定在五十余篇。 |
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