工業時代的反壟斷還能否在互聯網時代『拿來主義』

文／張延來

互聯網發展到現在，壟斷已經開始成為一個炙手可熱的話題，毋須諱言，各個細分市場都出現了一家獨大的趨勢，甚至在綜合性領域，也有一家或者幾家『通吃』的勢頭，這個時候，自帶正義光環的『反壟斷』當然是大行其道，洶湧的民意基礎也簡直是一定的。

但是，不得不承認，反壟斷作為一項有着深厚經濟和法律專業背景的制度，圍繞它的討論，一定不能聽憑直觀感覺的指引，尤其是這項起源於工業革命時代的制度，還是否適用於當下第二次互聯網技術革命時代，我們更應該沉下心來仔細分析其中的原理，事實告訴我們，經濟學和法學的很多原理都是反直覺的。

一

壟斷是市場經濟所反對還是樂見的結果？

時下有一本很火的書叫【從零到一】，全書就在講一個原理，就是所有現象級的公司，之所以取得那麼多的成績，自身達到如此高的市值和盈利，最根本原因就在於他們選擇了一個別人沒發現的領域，然後在這個領域裡做到了壟斷。

壟斷的反面是競爭，競爭是大多數人喜歡聽到的詞彙，然而完全充分競爭的市場是毫無利潤可言的，這是經濟學的一個基本結論。可想而知，沒有哪一家企業願意參與到一個沒有盈利的市場中去，也就是說立法保護競爭的目的不是為了獲得一個100%充分競爭的市場（那樣所有企業都死了），而是保證你這個企業在建立自己優勢地位、甚至走向壟斷的過程中，不能採取不正當的手段，所以我們才有【反不正當競爭法】。

說白了，你合法經營獲取的壟斷地位，不但不應該否定，反而應當鼓勵，因為你給社會創造了新的價值，公眾通過錢做選票讓你盈利、讓你獲得優勢地位的方式來獎勵你。

二

壟斷是【反壟斷法】所反對的嗎

反壟斷法反對的是濫用市場支配地位的行為，【反壟斷法】全文都在講壟斷行為的規制，沒有任何一條反對壟斷地位，也就是說立法不限制你形成壟斷地位，限制的是你濫用壟斷地位危害市場的行為，從這個意義上，『反壟斷法』更準確的名字應該是『反壟斷行為法』。

這個道理很容易理解，一個人長得越來越強壯，所有人都打不過他，這個時候我們要限制他，不讓他吃飯嗎？沒道理，只有當他憑藉身強力壯的優勢欺負弱小的時候，我們才會出手制止和懲罰他。

三

互聯網時代，反壟斷的理論基礎還適用嗎？

1890年，世界上第一部反壟斷法【謝爾曼法】頒布，這是美國歷史上第一個授權聯邦政府控制、干預經濟的法案，也被稱為世界各國反壟斷法之母，她誕生的社會經濟基礎正是工業化導致的經濟集中。

工業時代，產品和市場的邊界非常清晰，一個機構在細分市場的支配地位一旦形成，是非常難以撼動的，用戶即便不滿意他們的產品和服務也難以找到替代，這個時候反壟斷既有可行性也有必要性。

互聯網時代，誰能清晰地說出一家公司是做什麼的，它的邊界在哪裡，它在這一刻做的是社交，下一刻就可能做支付，而且不同業務之間交叉關聯，分不清楚哪個是主業哪個是副業，這背後的原因都是基於互聯網這一基礎設施賦予企業更大的自由度，它可以在自己的產品上任意做嫁接、任意跨界，在工業時代，這簡直是天方夜譚。

所以，連市場邊界都判斷不清楚的時候，還這麼判斷壟斷是否存在。就拿反壟斷案最有影響力的案件來說，奇虎和騰訊的『3Q大戰』一直打到最高院，終審認定騰訊在中國大陸地區的即時通訊市場領域不具有市場支配地位，奇虎公司敗訴。

如果深入研究一審和二審的判決書，就會發現，在互聯網領域界定相關市場的邊界和認定是否具有市場支配地位是極為困難和模糊的，這其中最主要原因是沒有適合網絡經濟時代的判斷標準，大家有興趣可以去看奇虎公司代理律師趙燁在知乎上寫的【案件札記】，他的原話是『時代局限，反壟斷經濟學的進展落後於互聯網的發展，沒有經濟學的工具可用於互聯網相關市場的界定，導致兩審法院認定相關市場的反覆』。

所以，工業時代的反壟斷制度還能否在今天拿來就用，我的答案是『今時不同往日』，反壟斷這張舊船票，恐怕登不上互聯網這艘船了。其實不單單是反壟斷法，知識產權法等工業時代的法律制度，在今天都需要重新評估它們的價值，否則就會像北大張平教授講得『人類會作繭自縛』。

四

互聯網時代，用不用擔心大公司做惡？

說到這裡，我們就要重新考慮反壟斷的問題，到底互聯網領域反壟斷有沒有必要？『店大欺客』在網絡世界裡還能成立嗎？互聯網是一個個體崛起的時代，它賦予市場上很小的主體甚至個體以極大的能力，同時也賦予用戶以極大的自由選擇能力，這使得不可能發生大公司一直做惡而用戶無能為力的情況，即便是BAT這樣的現象級公司，也會戰戰兢兢，如屢薄冰，一個不留神，就可能被不知名的小公司顛覆掉。

最直接的證據就是大行其道的『免費』和『補貼策略』，企業這般討好用戶的背後是經濟學原理在發揮作用，網絡時代的商品和服務極大豐富，用戶的注意力反倒成了稀缺資源，所以大公司必須要放低姿態，關注用戶體驗、爭奪用戶注意力，用戶不開心就換掉你，離了任何一家互聯網公司，用戶的日子照樣過。

不少人會說大公司構築的生態圈會讓用戶產生依賴，遷移成本太高，實際上太高估所謂的生態圈了。我們周圍的生態圈有很多，蘋果的生態、阿里的生態、騰訊的生態，哪一個能真正死死圈住一個用戶讓他動彈不得呢？3Q大戰打得火熱，騰訊二選一也才持續了一天就結束了，你真的認為是主管機關調停的結果？根本就是他自己主動收手，因為他知道在持續幾天，說不定這個市場就沒他什麼事兒了。最高院在判決書中指出在騰訊要求QQ用戶『二選一』行為僅僅持續一天即導致其競爭對手MSN當月覆蓋人數增長2300多萬，並以此作為一個重要理由，認為騰訊沒有市場支配地位，這便非常說明問題了。

互聯網產品的相互替代還不僅僅存在於競爭對手的產品之間，完全不相干的公司之間也可跨界打劫， 像陌陌、快遞這類原來互不相干的領域，就曾經實實在在的受到uber的衝擊。

所以，對於形成生態圈的互聯網公司，它們會更加珍惜這一成果，它們比誰都清楚，一旦用戶下決心離開，對用戶來說只是暫時的不便，對生態圈的建設者就是滅頂之災了。

五

網絡時代，反壟斷最應該反的是什麼

前面已經說了，互聯網時代根本不可能能找到清晰的市場邊界，這個時候你有沒有壟斷地位、有沒有濫用行為，都是裁判者說了算，我把市場界定的寬一點，你就沒壟斷，窄一點你就壟斷了，反正沒標準，我判誰贏都是可以的，尋租的空間相當之大，而尋租的風險幾乎為零（因為沒有判斷標準）。

不僅僅是在法院這個環節，反壟斷行政執法環節也同樣如此，典型的像經營者集中申報，要求市場上的企業進行合併、收購等動作，可能對市場競爭秩序產生壟斷性影響，如果達到法定標準的，需要先向反壟斷執法機構申報獲得批准。可是，對市場競爭秩序產生壟斷性影響怎麼界定？這可不是欠債還錢那麼清楚明白的問題。

事實上各個國家都沒有對經營者集中的負面效果評估得出統一而有效的標準，所以很多時候，申報就成了競爭對手之間相互打擊的一個手段而已，2015年8月，去哪兒網向商務部反壟斷局舉報攜程收購藝龍涉嫌壟斷，且未按規定向商務部申報。攜程回應稱，其對藝龍的控制程度尚未達到法定標準，不需要申報，同時表示，去哪兒網也有多項併購行為沒有申報，將向有關部門投訴。大家可以翻翻近幾年互聯網公司併購被舉報的案例，簡直成了標準動作，可到最後，該合併的不也合併了麼。

正如經濟學家張維迎在【市場與政府】一書中所寫的：『很多時候，反壟斷法反對的，恰恰是競爭本身』。

我並非完全否定反壟斷的價值，有些領域應該反，而且需要加大力度反，就是那些行政權力造成的壟斷和壟斷行為，那些拿到許可證（牌照）之後便不思進取，躺着收錢的公司，這些公司的壟斷地位很大程度上是靠一張許可證在維持的，它們無需顧及消費者的感受，只要保證這張紙的效力，就可以衣食無憂，這樣的公司危害市場和用戶的可能性是最大的，【反壟斷法】的威力就應該在這些公司身上充分發揮出來。

我們只專注網絡法。