曾亦：从《新婚姻法》司法解释三看儒家经义的现实性

作者简介：曾亦，男，西历1969年生，湖南新化人。曾任职于复旦大学社会学系，现任同济大学人文学院哲学系教授，经学研究所所长。兼任复旦大学儒学文化研究中心副主任，思想史研究中心研究员、上海儒学研究会副会长。著有：《本体与工夫湖湘学派研究》(上海人民出版社2008年)，《共和与君主康有为晚期政治思想研究》(上海人民出版社2010年)，主编《何谓普世?谁之价值?》(华东师范大学出版社2012年)

儒家经义在现代社会的价值，不应当局限于道德心性的方面，而且，应该通过对传统政治、社会、法律等诸多制度的重新建构，再现其现实层面的价值，并以此解决现代社会的种种困境。儒家之复兴，诚非易事，但若无制度方面的保障，则更如空中之楼阁，缺乏真正的生命力，其经义的现实性亦无从得到实现。

自古以来，种种制度中，法律与儒家的关系最为密切，亦最有利于儒家发挥其制度方面的资源优势。就今日大陆情形来看，法律的影响力已不仅限于司法诉讼的领域，而且，渐渐成为有着巨大公共影响力的话题，常常关系到社会风俗与道德伦理的引导与重建。因此，儒家应该积极介入此领域，通过相关法律之制订、阐释和运用，借此将其经义的现实性乃至优越性充分地展示出来。

一、汉武尊儒与儒家以经义决事

儒家参与制度的构建，可有多种方式。汉武帝时，如公孙弘、董仲舒等少数儒者，自有机会给朝廷建言献策，将其儒学化的主张上达天听，从而直接影响到朝政，这自是非常重要的方式。不过，更多是儒者及受儒学影响的官吏在现实中对经义的运用，其中，最有代表性的就是《春秋》决狱，此方面例子其实不少。据《史记梁孝王世家》记载：

梁王西入朝，谒窦太后，燕见，与景帝俱侍坐于太后前，语言私说。太后谓帝曰：吾闻殷道亲亲，周道尊尊，其义一也。安车大驾，用梁孝王为寄。景帝跪席举身曰：诺。罢酒出，帝召袁盎诸大臣通经术者曰：太后言如是，何谓也?皆对曰：太后意欲立梁王为帝太子。帝问其状，袁盎等曰：殷道亲亲者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道质，质者法天，亲其所亲，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立长子。周道，太子死，立适孙。殷道，太子死，立其弟。帝曰：于公何如?皆对曰：方今汉家法周。周道不得立弟，当立子，故《春秋》所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而与弟，弟受国死，复反之与兄之子。弟之子争之，以为我当代父后，即刺杀兄子，以故国乱，祸不绝。故《春秋》曰：君子大居正。宋之祸，宣公为之。

资料图

此处所言《春秋》，盖指《公羊传》也。案，《公羊传》隐三年云：故君子大居正。宋之祸，宣公为之也。盖宋宣、穆之兄终弟及，虽有让国之德，然终至宋国数世之乱。袁盎等汉臣即用此说，欲以警惧景帝也。且袁盎谓文家尊尊立其子，质家亲亲立其弟，亦公羊家之旧说，汉人解《公羊传》，莫不用斯义。可见，景帝时，儒家虽未独尊，然朝臣议论颇用《公羊》说矣。

又，据《汉书隽不疑传》记载：

始元五年，有一男子乘黄犊车，建黄旐，衣黄襜褕，着黄冒，诣北阙，自谓卫太子。公交车以闻，诏使公卿、将军、中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人。右将军勒兵阙下，以备非常。丞相、御史、中二千石至者并莫敢发言。京兆尹不疑后到，叱从吏收缚。或曰：是非未可知，且安之。不疑曰：诸君何患于卫太子!昔蒯聩违命出奔，辄距而不纳，《春秋》是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。遂送诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之，曰：公卿大臣当用经术明于大谊。由是名声重于朝廷，在位者皆自以不及也。

此处隽不疑引《公羊传》哀二年不以父命辞王父命之义，以决卫太子事。

这两件事都是关系到国本的大事，且非常棘手，弄不好就会出大乱子，当时朝廷上下对此束手无策。然而，袁盎、隽不疑引《公羊传》中的经义，一语即决之。此外，汉代尚有许多这类经义决事的事件，不论是董仲舒的《春秋决狱》，还是汉末何休的《汉议》，都可以让我们看到儒家经义在当时法律实践中的巨大效力。

因此，我在这里谈《婚姻法》的问题，也是基于同样的考虑，即儒家可以借助对《婚姻法》及其他法律的重新考察，寻找儒家经义进入当代社会的契入点。我们现在讲儒学复兴，时刻都应该有这样一个准备，以便参与到当代社会的制度重建之中。我觉得，儒学对其制度基础的诉求，或许能够借对司法实践的介入以及立法的参与，从而得到实现。

二、古今家庭财产构成与分割

1.一体之亲

古代中国最重血缘或姻缘，《公羊传》谓儒家尚质，重亲亲，正基于此种社会现实。对古人而言，诸种社会关系中，最体现亲亲之情者，莫过于三种一体之亲，即父子一体、夫妻一体与昆弟一体。据《仪礼丧服传》齐衰不杖章世父母叔父母条云：

父子一体也，夫妻一体也，昆弟一体也。故父子，首足也;夫妻，牉合也;昆弟，四体也。

据贾公彦疏，凡言一体者，皆是至亲也。又，《礼记三年问》云：至亲以期断。故凡至亲者，当服期，若昆弟是也;至于父于子，夫于妻，又兼为至尊，故加隆至三年焉。换言之，凡为一体之亲，彼此当相为服丧至期年，其中，父于子，夫于妻，又兼有尊尊之义，更加隆至三年。

①父子一体

子为父何以三年?〈丧服传〉唯云父至尊、母私尊，故为父、母得服三年。父在为母则服期，盖屈于父尊也;至于父卒，乃得为母伸三年。然所伸者，非伸母亲，盖伸母尊也。据此，父、母得服三年，既以亲亲之情，又兼尊尊之义故也。[1]

然〈三年问〉云：

然则何以至期也?曰：至亲以期断。是何也?曰：天地则已易矣，四时则已变矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然则何以三年也?曰：加隆焉尔也。焉使倍之，故再期也。[2]

据此，父母与子女一体，谊属至亲，然至亲以期断，不过服期而已，故加至三年者，盖以恩深而加隆焉。《论语》中孔子答宰我三年之疑，亦取此种理由，子生三年，然后免于父母之怀。(〈子罕〉)其后，汉儒亦取此说，如《白虎通》谓父母于己恩爱至深，加之则倍，故再期二十五月也。可见，后儒常以亲亲之情解释为父母服三年也。

〈丧服传〉父在为母条贾疏云：父母恩爱等，为母期者，由父在厌，故为母屈至期。盖父在为母而屈母尊，父卒则得伸母尊，可见，父、母于己之恩爱相等，然尊则不等，是以恩爱不相屈，尊则相屈也。观乎后世家庭，父母于己，恩爱常相等，皆属至亲，实出自然之情。

不过，上古之俗则未必然，或以杀母之罪重于杀父者。《后汉书乌桓鲜卑传》谓乌桓之俗云：怒则杀父兄，而终不害其母，以母有族类，父兄无相仇报故也。

②昆弟一体

昆弟相服期，所以然者，贾疏据《礼记三年问》至亲以期断一语释之，盖凡至亲者，据其血亲之恩，皆得服期也。然《丧服传》于昆弟为至亲，无有明文。

又，昆弟与兄弟有别。大功以上为昆弟，则不独同父之昆弟，至于同祖之昆弟，亦属一体。盖上古之时，诸父犹父，诸子犹子，同堂昆弟尝以同父同母而相视也。至于小功以下兄弟，胡培翚以为皆出同祖，有一本之谊，就此而言，亦不可谓非一体也。

九族五服图

〈丧服传〉世父母叔父母条云：

故昆弟之义无分，然而有分者，则辟子之私也。子不私其父，则不成为子。故有东宫，有西宫，有南宫，有北宫，异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗。

细绎此段，盖有两层意思：

其一，昆弟本属一体，后因父子之私而生隔阂，据此，昆弟一体先于父子一体，更为古老。此后，父子重于昆弟，至今犹然。然上古时，子女知母而不知其父，其时兄弟同归母族，则父子一体显为后起。

案，此处之昆弟一体，非同父或同母之谓也，而与人类学讲的普那路亚家庭有关，即与一伙女子结婚之男子，互为兄弟。另有一义，则男子不从妻居，而各自居于己之母族，如是而为同母族之兄弟。前者为大功以上昆弟，后者则为小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，盖殷人有五世不得通婚之说，与周人百世不婚不同。

其二，昆弟一体，不仅体现在共财上，而且还体现在同居上。后世因父子同居之私，犹不害财产之公也。至于今之农村，子女成婚，莫不别室异居，而财产犹无分焉。此种同财关系不仅体现为儒家伦理不主张分家，而且，对后世夫妻一体有莫大之制约作用。

③夫妻一体

至于夫妻一体，最为后起。《礼记内则》云：

男不言内，女不言外。非祭非丧，不相授器。其相授，则女受以篚，其无篚，则皆坐奠之而后取之。外内不共井，不共湢浴，不通寝席，不通乞假。男女不通衣裳。内言不出，外言不入。

又云：

礼始于谨夫妇。为宫室，辨外内。男子居外，女子居内，深宫固门，阍、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢县于夫之楎、椸，不敢藏于夫之箧、笥，不敢共湢浴。夫不在，敛枕箧簟席，襡器而藏之。少事长，贱事贵，咸如之。夫妇之礼，唯及七十，同藏无间。

可见，夫妻之间，本不甚相亲。即便因夫妻同居而成一体，然在中国古代，夫妻始终异财，直致20世纪三十年代前后，此种夫妻一体观念才体现为法律中的同财之制。共同财产之形成，实为现代婚姻制度改革的结果。

又，夫为妻服期，〈丧服传〉以为出于夫妻至亲故，即夫妻一体也。至于妻为夫服斩，则以至亲不过服期，而夫又为至尊，故加隆至三年。其道理与子为父服斩同。

〈丧服传〉为人后者为其父母条云：禽兽知母而不知其父。所以如此者，实以父母不同居故也。盖母既诞子，且哺乳至长，子知母而不知其父，实属自然之理。其实，这种情况不独禽兽如此，人类早期亦莫不如此。观乎今日犹有母系遗俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共财与别财

上古之时，夫妻异族，财产绝无交涉，夫妻尚未为一体也。其后夫妻共居而为一体，乃有传子之制，然就夫妻之财产而言，或别财，或共财，颇有多端。

夫妻一体之观念，颇见于西方法律。最初，以罗马法为代表，实行吸收财产制或财产并吞制。此种制度最为大公无私，盖夫妻成婚后，妻之财产，无论婚前与婚后，皆完全为丈夫之财产所吸收。此时妻及子女犹奴也，无独立之人格，其财产焉能独立?此为最极端的共同财产制度，亦是夫妻一体观念最极端的体现。此种制度不独行于罗马早期，盖古之巴比伦、印度及11世纪英国，亦有此种制度也。[3]此种制度之法律精神，常常是通过对弱者的保护而剥夺了妻子的财产权利。

罗马后期，乃代以嫁资制，此犹中国之妆奁制也。[4]是为统一财产制，即妻子在婚后将其全部财产之所有权转移于丈夫，直到婚姻解除，丈夫或继承人则须将此部分财产返还给妻子或其继承人。公元530年，优士丁尼大帝实行改革，强化了妻子的地位，丈夫对嫁资的权利，仅限于使用权、收益权，而且，未经妻之同意，不可将妻之不动产转让或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得转让或抵押。后来德国、法国相当部分采取此制度，直至1965年，嫁资制始废除。可见，就嫁资制而言，妻子财产并未完全融入丈夫财产之中，其分割亦较容易。

除中国古代与罗马后期外，近代某些国家，如法国、意大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾经或现今都有过妆奁制的规定。

其后，又有管理共通制，即夫妻对自己之财产各自保有独立所有权。不过，丈夫对妻子财产有管理、收益、使用之权利，而妻子则无此相应之权利。可见，财产之所有权与使用权实相分离。此种制度，始于中世纪的法兰克时代，一直延续到近代，甚至成为今日德国民法典的法定财产制。构成妻子特有财产者有两类，即妆奁与婚姻中所得，后者包括夫之赠予与己之继承。夫对于妻有监护权，对于妻之特有财产虽无所有权，但有管理收益权。近代以来，管理共通制再度抬头，不仅成为德国民法典的法定财产制，且影响到瑞士、波兰、奥地利及日本、台湾。日本最初采取管理共通制，战后被废除，遂实行分别财产制。韩国亦如日本，先共通，再分别，且婚姻费用分担。此种制度亦体现于妆奁制中的某些做法，亦可视为嫁资制的另一种形态。

近代以来，出现了分别财产制[5]，即以婚前与婚后的夫妻各自财产皆归本人所有，夫妻分别拥有、管理自己的财产，且各自财产的收益亦归各自所有。此种制度源于英国1882年《已婚妇女财产法》[6]，其中规定：凡1883年1月1日后结婚的妇女，有权以其婚前所有或婚后所得的动产及不动产作为分别财产，单独行使所有权及处分权。目前英美法系国家多采用此一制度，至于大陆法系的日本、奥地利、希腊等，亦以分别财产制为法定财产制，又有德国、瑞士、意大利、法国等，则将分别财产制作为约定财产制。此种财产制度较少有夫妻一体的内涵，而多少回归到母系制下男女异居的状态。

此外，又有共同财产制。此种制度，亦夫妻一体观念之体现。分别财产制之精神在于男女人格之平等，若共同财产制则不同，相关法律之精神则体现为夫权之主导地位，并对共同财产行使绝对权利。夫妻一体之观念虽早，然在法律之体现，则始于1804年的《拿破仑法典》。依照法典规定，丈夫为婚姻共同体之首长，单独管理共同财产，不须妻子同意即可将共同财产出卖、转让或抵押，而且于管理上对妻子无报告之义务。[7]可见，妻子对自己之特有财产仅有虚有权而已。直至1938年的法国民法典，始废止民法典中规定的妻无行为能力之制度，然增加了家庭生活费用负担之规定。不过，除嫁资外之财产，其所有权转移时，犹须征得丈夫或法院之许可。妻之权利扩大，妻之义务亦随之增加。至1942年又加以修正，规定妻提供嫁资以分担生活费用。可见，此时规定夫妻当共同承担家庭费用。此种共同制乃所得之共同制。

西德则实行剩余之共同制。[8]1957年，西德民法提出了机能的男女同权论，认为男女在自然、生理上有显著的差异，以此差异为前提，给予适当的权利义务才是真正的男女同权，主张主妇婚为基本的婚姻形态。换言之，妻子之固有责任在家事，因此，当婚姻破裂时，为了保护家庭主妇之利益，乃规定于婚姻解除之际给予剩余请求权，即配偶双方之最终财产扣除婚前财产后，剩余较少一方可对较多一方有剩余差额的1/2的债权请求权。民法第1378条规定，一方配偶之剩余超过他方之剩余时，他方配偶对其有剩余之1/2的分配请求权。盖女子即便从事职业活动，其劳动所得比丈夫少亦属当然，至于专事家务之主妇，既可保贤妻良母之美名，又可分享丈夫职业所得之一半。可见，西德民法一面强调家事为妻子之固有责任，又以剩余共同之理论来保护无经济能力的家庭主妇，且高度评价家务之价值，又维持男性的优势社会地位，就现阶段而言，可谓最优之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得参与制、1926年苏俄的所得共同制，都是共同财产制。

盖分别财产制尊重夫妻双方之独立人格，以确保夫妻双方之经济独立。共同财产制则以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。前者以有经济能力之主妇劳动者为适用对象，后者以无经济能力之家庭主妇为适用对象。社会主义国家多采用共同财产制，而资本主义国家除法国外，均采分别财产制与共同财产制之复合形态，既考虑到夫妻双方之经济独立，又可保护无经济能力的家庭主妇。不过，未来社会如果已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动，此种复合形态的夫妻财产制亦将失去存在价值。

3.古代中国的家庭财产

古代中国的家庭财产，无论其构成与分割，不仅受到夫妻一体观念的影响，而且，由于中国社会的宗法制特点，父子一体与昆弟一体的观念，对家庭财产的影响更为重要。

①兄终弟及

兄终弟及之制，王国维《殷周制度论》仅仅视为天子、诸侯继统之法，其实内涵要广泛得多，盖由卿大夫以下，至于士庶人之财产继承，甚至在许多少数民族那里颇见的转房婚或收继婚，皆可视为兄终弟及制的体现。此种制度实出于兄弟一体之精神。后世之宗族或家族制，以及每当财产分割之际，兄弟关系对夫妻关系的抑制，莫不体现了此种精神。

兄终弟及，此言财产之继承方式，其前提则是兄弟之共财，即家庭财产由兄弟共同构成。[10]此为人类家庭早期的公有制度。虽然，家庭总是意味着某种私有制，此自无疑义。然而，即便私有财产出现以后，公有制在一定范围内始终保留下来。盖家庭有多种形态，群婚制家庭与偶婚制家庭不同，更与个体家庭不同，其公、私的内涵亦自不同。譬如，对中国先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私;而对于后来的核心家庭或联合家庭而言，祖产为公，而妻子之嫁资或妆奁则为私;至于今日之核心家庭，夫妻共同财产为公，而婚前财产为私，私房钱更是为私。可见，构成家庭的财产，或公或私，其性质和比例，始终在不断变化。

从中国先秦时的文献来看，大量保留了对偶婚的残余。据《礼记檀弓》记载：

公叔木有同母异父之昆弟死，问于子游。子游曰：其大功乎?狄仪有同母异父之昆弟死，问于子夏，子夏曰：我未之前闻也。鲁人则为之齐衰。狄仪行齐衰。今之齐衰，狄仪之问也。

案，同母异父昆弟之服，〈丧服〉无文，不独孔门弟子有异辞，后世学者亦各有说。王肃、马昭以下学者，皆据〈丧服传〉嫁母之子为论，实昧于上古母系社会之情形也。

子夏以为当服齐衰者，盖从鲁俗也。然〈丧服〉不别异母，彼此相服齐衰也，今〈檀弓〉乃记时人以异父者亦如此，与同父异母昆弟等，足见当时鲁俗犹保留有上古婚制之阙遗也。盖在母系社会，一女常有多夫，然子女皆从母居，则异父同母之关系，犹后世之同父异母兄弟，则服期者，实上古之服制也。宋张载乃直斥为异母兄弟服齐衰，乃禽兽之道，是知母而不知父，则稍得上古旧俗之情形也。后世学者多非子夏之说，亦未慊于子游之说，故唐《开元礼》降为小功服，盖稍得之也。

盖就以女子为中心之对偶婚制家庭而言，最初夫妻析居，昼分而夜合，子女从母而居，兄弟姊妹皆居于自己的氏族，此时财产为兄弟姊妹所共有，兄弟一体的实质正在于此。此时丈夫之财产，于妻则为私，而于兄弟姊妹则为公矣，换言之，此时家庭之公有财产由兄弟姊妹之财产构成。至于子女，只可能继承母亲与舅舅之财产，而不可能继承父亲之财产。且子女从母居，子女常不知其父，而无父子之亲;而从母之子女，则为同母异父兄弟，其相亲之一体犹后世之同父异母兄弟也。

〈丧服传〉所言，不过是同父前提下的兄弟一体，若〈檀弓〉中狄仪之问，则涉及同母前提下的兄弟一体，其财产之构成及其继承，显然完全不同。

②父死子继

《易传序卦》云：

有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错。

关于此段话，今人解释多有误解，以为仅仅强调男女阴阳之道乃人伦之本耳。其实，此段话当与另外几段话在一起来看。《礼记昏义》云：

男女有别，而后夫妇有义;夫妇有义，而后父子有亲;父子有亲，而后君臣有正。

又，《礼记郊特牲》云：

男女有别，然后父子亲。父子亲，然后义生。义生，然后礼作。礼作，然后万物安。无别无义，禽兽之道也。

盖人类初时虽有男女，然男女无别，绝无后世夫妇之义。秦始皇于会稽刻石云：夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。盖针对上古走婚制下那种男女无别之习俗也。

男女有别，唯女子从夫居方有可能，否则，夫为寄豭、妻为逃嫁之事，断不可免。夫妻既同居，则子女乃能知父，进而能亲父矣。如是，父亲财产乃能传子，而不必兄终弟及矣。

故上古之时，父子财产本为可分。盖父子分属不同氏族，则父之财产不可能传子，而传弟也。其后，夫妻之道正，而父子之情笃矣，如是而有父死子继之制。然而，夫妻虽然共居，然财产传子而不属妻，至于妻之财产，亦不过其私耳。古代女子有七出之罪，其中有盗窃之条，盖谓女子取夫家公产而归其私房，即为盗窃。

③妆奁制

中国自先秦以降，多以婚姻为合二姓之好，实行妆奁制。此犹后世之分别财产制。盖妻子婚前财产系陪嫁之资，婚后并不纳入夫家财产，甚至丈夫亦不能随意动用。离婚后，妻子可将此部分财产全数带离夫家。[11]宋代户令即有规定：诸应分田宅者及财物，兄弟均分，妻家所得财产不在分限。[12]至今，中国女子多有陪嫁习俗，而新中国自50年《婚姻法》以来对婚前财产的承认，或可视为对古老习俗的认同。盖妻子有婚前财产，且婚后亦独立于丈夫，则不妨丈夫亦有婚前财产矣。[13]

综上，人类最初以兄弟为一体，同居而共财;其次，夫妻一体，同居然不共财;父子一体最为晚出，亦同居而共财。父子之亲虽晚出，然儒家伦理实建立于父子一体之基础上。夫妻一体次出，然其内涵初未尝充分实现，直至今日中国之共同财产制，且规定夫妻可以相互继承财产，则以夫妻为最亲矣，可见，夫妻一体之完整内涵，至是而得以实现矣。