曾亦：從【新婚姻法】司法解釋三看儒家經義的現實性

作者簡介：曾亦，男，西曆1969年生，湖南新化人。曾任職於復旦大學社會學系，現任同濟大學人文學院哲學系教授，經學研究所所長。兼任復旦大學儒學文化研究中心副主任，思想史研究中心研究員、上海儒學研究會副會長。著有：【本體與工夫湖湘學派研究】(上海人民出版社2008年)，【共和與君主康有爲晚期政治思想研究】(上海人民出版社2010年)，主編【何謂普世?誰之價值?】(華東師範大學出版社2012年)

儒家經義在現代社會的價值，不應當局限於道德心性的方面，而且，應該通過對傳統政治、社會、法律等諸多制度的重新建構，再現其現實層面的價值，並以此解決現代社會的種種困境。儒家之復興，誠非易事，但若無制度方面的保障，則更如空中之樓閣，缺乏真正的生命力，其經義的現實性亦無從得到實現。

自古以來，種種制度中，法律與儒家的關係最爲密切，亦最有利於儒家發揮其制度方面的資源優勢。就今日大陸情形來看，法律的影響力已不僅限於司法訴訟的領域，而且，漸漸成爲有著巨大公共影響力的話題，常常關係到社會風俗與道德倫理的引導與重建。因此，儒家應該積極介入此領域，通過相關法律之制訂、闡釋和運用，藉此將其經義的現實性乃至優越性充分地展示出來。

一、漢武尊儒與儒家以經義決事

儒家參與制度的構建，可有多種方式。漢武帝時，如公孫弘、董仲舒等少數儒者，自有機會給朝廷建言獻策，將其儒學化的主張上達天聽，從而直接影響到朝政，這自是非常重要的方式。不過，更多是儒者及受儒學影響的官吏在現實中對經義的運用，其中，最有代表性的就是【春秋】決獄，此方面例子其實不少。據【史記梁孝王世家】記載：

梁王西入朝，謁竇太后，燕見，與景帝俱侍坐於太后前，語言私說。太后謂帝曰：吾聞殷道親親，周道尊尊，其義一也。安車大駕，用梁孝王爲寄。景帝跪席舉身曰：諾。罷酒出，帝召袁盎諸大臣通經術者曰：太后言如是，何謂也?皆對曰：太后意欲立梁王爲帝太子。帝問其狀，袁盎等曰：殷道親親者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道質，質者法天，親其所親，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立長子。周道，太子死，立適孫。殷道，太子死，立其弟。帝曰：於公何如?皆對曰：方今漢家法周。周道不得立弟，當立子，故【春秋】所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而與弟，弟受國死，復反之與兄之子。弟之子爭之，以爲我當代父後，即刺殺兄子，以故國亂，禍不絕。故【春秋】曰：君子大居正。宋之禍，宣公爲之。

資料圖

此處所言【春秋】，蓋指【公羊傳】也。案，【公羊傳】隱三年云：故君子大居正。宋之禍，宣公爲之也。蓋宋宣、穆之兄終弟及，雖有讓國之德，然終至宋國數世之亂。袁盎等漢臣即用此說，欲以警懼景帝也。且袁盎謂文家尊尊立其子，質家親親立其弟，亦公羊家之舊說，漢人解【公羊傳】，莫不用斯義。可見，景帝時，儒家雖未獨尊，然朝臣議論頗用【公羊】說矣。

又，據【漢書雋不疑傳】記載：

始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃旐，衣黃襜褕，著黃冒，詣北闕，自謂衛太子。公交車以聞，詔使公卿、將軍、中二千石雜識視。長安中吏民聚觀者數萬人。右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相、御史、中二千石至者並莫敢發言。京兆尹不疑後到，叱從吏收縛。或曰：是非未可知，且安之。不疑曰：諸君何患於衛太子!昔蒯聵違命出奔，輒距而不納，【春秋】是之。衛太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。遂送詔獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：公卿大臣當用經術明於大誼。由是名聲重於朝廷，在位者皆自以不及也。

此處雋不疑引【公羊傳】哀二年不以父命辭王父命之義，以決衛太子事。

這兩件事都是關係到國本的大事，且非常棘手，弄不好就會出大亂子，當時朝廷上下對此束手無策。然而，袁盎、雋不疑引【公羊傳】中的經義，一語即決之。此外，漢代尚有許多這類經義決事的事件，不論是董仲舒的【春秋決獄】，還是漢末何休的【漢議】，都可以讓我們看到儒家經義在當時法律實踐中的巨大效力。

因此，我在這裡談【婚姻法】的問題，也是基於同樣的考慮，即儒家可以藉助對【婚姻法】及其他法律的重新考察，尋找儒家經義進入當代社會的契入點。我們現在講儒學復興，時刻都應該有這樣一個準備，以便參與到當代社會的制度重建之中。我覺得，儒學對其制度基礎的訴求，或許能夠借對司法實踐的介入以及立法的參與，從而得到實現。

二、古今家庭財產構成與分割

1.一體之親

古代中國最重血緣或姻緣，【公羊傳】謂儒家尚質，重親親，正基於此種社會現實。對古人而言，諸種社會關係中，最體現親親之情者，莫過於三種一體之親，即父子一體、夫妻一體與昆弟一體。據【儀禮喪服傳】齊衰不杖章世父母叔父母條云：

父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也;夫妻，牉合也;昆弟，四體也。

據賈公彥疏，凡言一體者，皆是至親也。又，【禮記三年問】云：至親以期斷。故凡至親者，當服期，若昆弟是也;至於父於子，夫於妻，又兼爲至尊，故加隆至三年焉。換言之，凡爲一體之親，彼此當相爲服喪至期年，其中，父於子，夫於妻，又兼有尊尊之義，更加隆至三年。

①父子一體

子爲父何以三年?〖喪服傳〗唯雲父至尊、母私尊，故爲父、母得服三年。父在爲母則服期，蓋屈於父尊也;至於父卒，乃得爲母伸三年。然所伸者，非伸母親，蓋伸母尊也。據此，父、母得服三年，既以親親之情，又兼尊尊之義故也。[1]

然〖三年問〗云：

然則何以至期也?曰：至親以期斷。是何也?曰：天地則已易矣，四時則已變矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然則何以三年也?曰：加隆焉爾也。焉使倍之，故再期也。[2]

據此，父母與子女一體，誼屬至親，然至親以期斷，不過服期而已，故加至三年者，蓋以恩深而加隆焉。【論語】中孔子答宰我三年之疑，亦取此種理由，子生三年，然後免於父母之懷。(〖子罕〗)其後，漢儒亦取此說，如【白虎通】謂父母於己恩愛至深，加之則倍，故再期二十五月也。可見，後儒常以親親之情解釋爲父母服三年也。

〖喪服傳〗父在爲母條賈疏云：父母恩愛等，爲母期者，由父在厭，故爲母屈至期。蓋父在爲母而屈母尊，父卒則得伸母尊，可見，父、母於己之恩愛相等，然尊則不等，是以恩愛不相屈，尊則相屈也。觀乎後世家庭，父母於己，恩愛常相等，皆屬至親，實出自然之情。

不過，上古之俗則未必然，或以殺母之罪重於殺父者。【後漢書烏桓鮮卑傳】謂烏桓之俗云：怒則殺父兄，而終不害其母，以母有族類，父兄無相仇報故也。

②昆弟一體

昆弟相服期，所以然者，賈疏據【禮記三年問】至親以期斷一語釋之，蓋凡至親者，據其血親之恩，皆得服期也。然【喪服傳】於昆弟爲至親，無有明文。

又，昆弟與兄弟有別。大功以上爲昆弟，則不獨同父之昆弟，至於同祖之昆弟，亦屬一體。蓋上古之時，諸父猶父，諸子猶子，同堂昆弟嘗以同父同母而相視也。至於小功以下兄弟，胡培翬以爲皆出同祖，有一本之誼，就此而言，亦不可謂非一體也。

九族五服圖

〖喪服傳〗世父母叔父母條云：

故昆弟之義無分，然而有分者，則辟子之私也。子不私其父，則不成爲子。故有東宮，有西宮，有南宮，有北宮，異居而同財，有餘則歸之宗，不足則資之宗。

細繹此段，蓋有兩層意思：

其一，昆弟本屬一體，後因父子之私而生隔閡，據此，昆弟一體先於父子一體，更爲古老。此後，父子重於昆弟，至今猶然。然上古時，子女知母而不知其父，其時兄弟同歸母族，則父子一體顯爲後起。

案，此處之昆弟一體，非同父或同母之謂也，而與人類學講的普那路亞家庭有關，即與一夥女子結婚之男子，互爲兄弟。另有一義，則男子不從妻居，而各自居於己之母族，如是而爲同母族之兄弟。前者爲大功以上昆弟，後者則爲小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，蓋殷人有五世不得通婚之說，與周人百世不婚不同。

其二，昆弟一體，不僅體現在共財上，而且還體現在同居上。後世因父子同居之私，猶不害財產之公也。至於今之農村，子女成婚，莫不別室異居，而財產猶無分焉。此種同財關係不僅體現爲儒家倫理不主張分家，而且，對後世夫妻一體有莫大之制約作用。

③夫妻一體

至於夫妻一體，最爲後起。【禮記內則】云：

男不言內，女不言外。非祭非喪，不相授器。其相授，則女受以篚，其無篚，則皆坐奠之而後取之。外內不共井，不共湢浴，不通寢席，不通乞假。男女不通衣裳。內言不出，外言不入。

又云：

禮始于謹夫婦。爲宮室，辨外內。男子居外，女子居內，深宮固門，閽、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢縣於夫之楎、椸，不敢藏於夫之篋、笥，不敢共湢浴。夫不在，斂枕篋簟席，襡器而藏之。少事長，賤事貴，咸如之。夫婦之禮，唯及七十，同藏無間。

可見，夫妻之間，本不甚相親。即便因夫妻同居而成一體，然在中國古代，夫妻始終異財，直致20世紀三十年代前後，此種夫妻一體觀念才體現爲法律中的同財之制。共同財產之形成，實爲現代婚姻制度改革的結果。

又，夫爲妻服期，〖喪服傳〗以爲出於夫妻至親故，即夫妻一體也。至於妻爲夫服斬，則以至親不過服期，而夫又爲至尊，故加隆至三年。其道理與子爲父服斬同。

〖喪服傳〗爲人後者爲其父母條云：禽獸知母而不知其父。所以如此者，實以父母不同居故也。蓋母既誕子，且哺乳至長，子知母而不知其父，實屬自然之理。其實，這種情況不獨禽獸如此，人類早期亦莫不如此。觀乎今日猶有母系遺俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共財與別財

上古之時，夫妻異族，財產絕無交涉，夫妻尚未爲一體也。其後夫妻共居而爲一體，乃有傳子之制，然就夫妻之財產而言，或別財，或共財，頗有多端。

夫妻一體之觀念，頗見於西方法律。最初，以羅馬法爲代表，實行吸收財產制或財產併吞制。此種制度最爲大公無私，蓋夫妻成婚後，妻之財產，無論婚前與婚後，皆完全爲丈夫之財產所吸收。此時妻及子女猶奴也，無獨立之人格，其財產焉能獨立?此爲最極端的共同財產制度，亦是夫妻一體觀念最極端的體現。此種制度不獨行於羅馬早期，蓋古之巴比倫、印度及11世紀英國，亦有此種制度也。[3]此種制度之法律精神，常常是通過對弱者的保護而剝奪了妻子的財產權利。

羅馬後期，乃代以嫁資制，此猶中國之妝奩制也。[4]是爲統一財產制，即妻子在婚後將其全部財產之所有權轉移於丈夫，直到婚姻解除，丈夫或繼承人則須將此部分財產返還給妻子或其繼承人。公元530年，優士丁尼大帝實行改革，強化了妻子的地位，丈夫對嫁資的權利，僅限於使用權、收益權，而且，未經妻之同意，不可將妻之不動產轉讓或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得轉讓或抵押。後來德國、法國相當部分採取此制度，直至1965年，嫁資制始廢除。可見，就嫁資制而言，妻子財產並未完全融入丈夫財產之中，其分割亦較容易。

除中國古代與羅馬後期外，近代某些國家，如法國、義大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾經或現今都有過妝奩制的規定。

其後，又有管理共通制，即夫妻對自己之財產各自保有獨立所有權。不過，丈夫對妻子財產有管理、收益、使用之權利，而妻子則無此相應之權利。可見，財產之所有權與使用權實相分離。此種制度，始於中世紀的法蘭克時代，一直延續到近代，甚至成爲今日德國民法典的法定財產制。構成妻子特有財產者有兩類，即妝奩與婚姻中所得，後者包括夫之贈予與己之繼承。夫對於妻有監護權，對於妻之特有財產雖無所有權，但有管理收益權。近代以來，管理共通制再度抬頭，不僅成爲德國民法典的法定財產制，且影響到瑞士、波蘭、奧地利及日本、台灣。日本最初採取管理共通制，戰後被廢除，遂實行分別財產制。韓國亦如日本，先共通，再分別，且婚姻費用分擔。此種制度亦體現於妝奩制中的某些做法，亦可視爲嫁資制的另一種形態。

近代以來，出現了分別財產制[5]，即以婚前與婚後的夫妻各自財產皆歸本人所有，夫妻分別擁有、管理自己的財產，且各自財產的收益亦歸各自所有。此種制度源於英國1882年【已婚婦女財產法】[6]，其中規定：凡1883年1月1日後結婚的婦女，有權以其婚前所有或婚後所得的動產及不動產作爲分別財產，單獨行使所有權及處分權。目前英美法系國家多採用此一制度，至於大陸法系的日本、奧地利、希臘等，亦以分別財產制爲法定財產制，又有德國、瑞士、義大利、法國等，則將分別財產製作爲約定財產制。此種財產制度較少有夫妻一體的內涵，而多少回歸到母系制下男女異居的狀態。

此外，又有共同財產制。此種制度，亦夫妻一體觀念之體現。分別財產制之精神在於男女人格之平等，若共同財產制則不同，相關法律之精神則體現爲夫權之主導地位，並對共同財產行使絕對權利。夫妻一體之觀念雖早，然在法律之體現，則始於1804年的【拿破崙法典】。依照法典規定，丈夫爲婚姻共同體之首長，單獨管理共同財產，不須妻子同意即可將共同財產出賣、轉讓或抵押，而且於管理上對妻子無報告之義務。[7]可見，妻子對自己之特有財產僅有虛有權而已。直至1938年的法國民法典，始廢止民法典中規定的妻無行爲能力之制度，然增加了家庭生活費用負擔之規定。不過，除嫁資外之財產，其所有權轉移時，猶須徵得丈夫或法院之許可。妻之權利擴大，妻之義務亦隨之增加。至1942年又加以修正，規定妻提供嫁資以分擔生活費用。可見，此時規定夫妻當共同承擔家庭費用。此種共同制乃所得之共同制。

西德則實行剩餘之共同制。[8]1957年，西德民法提出了機能的男女同權論，認爲男女在自然、生理上有顯著的差異，以此差異爲前提，給予適當的權利義務才是真正的男女同權，主張主婦婚爲基本的婚姻形態。換言之，妻子之固有責任在家事，因此，當婚姻破裂時，爲了保護家庭主婦之利益，乃規定於婚姻解除之際給予剩餘請求權，即配偶雙方之最終財產扣除婚前財產後，剩餘較少一方可對較多一方有剩餘差額的1/2的債權請求權。民法第1378條規定，一方配偶之剩餘超過他方之剩餘時，他方配偶對其有剩餘之1/2的分配請求權。蓋女子即便從事職業活動，其勞動所得比丈夫少亦屬當然，至於專事家務之主婦，既可保賢妻良母之美名，又可分享丈夫職業所得之一半。可見，西德民法一面強調家事爲妻子之固有責任，又以剩餘共同之理論來保護無經濟能力的家庭主婦，且高度評價家務之價值，又維持男性的優勢社會地位，就現階段而言，可謂最優之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得參與制、1926年蘇俄的所得共同制，都是共同財產制。

蓋分別財產制尊重夫妻雙方之獨立人格，以確保夫妻雙方之經濟獨立。共同財產制則以保護專事家務而無經濟能力的家庭主婦爲目的。前者以有經濟能力之主婦勞動者爲適用對象，後者以無經濟能力之家庭主婦爲適用對象。社會主義國家多採用共同財產制，而資本主義國家除法國外，均采分別財產制與共同財產制之複合形態，既考慮到夫妻雙方之經濟獨立，又可保護無經濟能力的家庭主婦。不過，未來社會如果已婚婦人都能完全走向社會從事職業活動，此種複合形態的夫妻財產制亦將失去存在價值。

3.古代中國的家庭財產

古代中國的家庭財產，無論其構成與分割，不僅受到夫妻一體觀念的影響，而且，由於中國社會的宗法制特點，父子一體與昆弟一體的觀念，對家庭財產的影響更爲重要。

①兄終弟及

兄終弟及之制，王國維【殷周制度論】僅僅視爲天子、諸侯繼統之法，其實內涵要廣泛得多，蓋由卿大夫以下，至於士庶人之財產繼承，甚至在許多少數民族那裡頗見的轉房婚或收繼婚，皆可視爲兄終弟及制的體現。此種制度實出於兄弟一體之精神。後世之宗族或家族制，以及每當財產分割之際，兄弟關係對夫妻關係的抑制，莫不體現了此種精神。

兄終弟及，此言財產之繼承方式，其前提則是兄弟之共財，即家庭財產由兄弟共同構成。[10]此爲人類家庭早期的公有制度。雖然，家庭總是意味著某種私有制，此自無疑義。然而，即便私有財產出現以後，公有制在一定範圍內始終保留下來。蓋家庭有多種形態，群婚制家庭與偶婚制家庭不同，更與個體家庭不同，其公、私的內涵亦自不同。譬如，對中國先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私;而對於後來的核心家庭或聯合家庭而言，祖產爲公，而妻子之嫁資或妝奩則爲私;至於今日之核心家庭，夫妻共同財產爲公，而婚前財產爲私，私房錢更是爲私。可見，構成家庭的財產，或公或私，其性質和比例，始終在不斷變化。

從中國先秦時的文獻來看，大量保留了對偶婚的殘餘。據【禮記檀弓】記載：

公叔木有同母異父之昆弟死，問於子游。子游曰：其大功乎?狄儀有同母異父之昆弟死，問於子夏，子夏曰：我未之前聞也。魯人則爲之齊衰。狄儀行齊衰。今之齊衰，狄儀之問也。

案，同母異父昆弟之服，〖喪服〗無文，不獨孔門弟子有異辭，後世學者亦各有說。王肅、馬昭以下學者，皆據〖喪服傳〗嫁母之子爲論，實昧於上古母系社會之情形也。

子夏以爲當服齊衰者，蓋從魯俗也。然〖喪服〗不別異母，彼此相服齊衰也，今〖檀弓〗乃記時人以異父者亦如此，與同父異母昆弟等，足見當時魯俗猶保留有上古婚制之闕遺也。蓋在母系社會，一女常有多夫，然子女皆從母居，則異父同母之關係，猶後世之同父異母兄弟，則服期者，實上古之服制也。宋張載乃直斥爲異母兄弟服齊衰，乃禽獸之道，是知母而不知父，則稍得上古舊俗之情形也。後世學者多非子夏之說，亦未慊於子游之說，故唐【開元禮】降爲小功服，蓋稍得之也。

蓋就以女子爲中心之對偶婚制家庭而言，最初夫妻析居，晝分而夜合，子女從母而居，兄弟姊妹皆居於自己的氏族，此時財產爲兄弟姊妹所共有，兄弟一體的實質正在於此。此時丈夫之財產，於妻則爲私，而於兄弟姊妹則爲公矣，換言之，此時家庭之公有財產由兄弟姊妹之財產構成。至於子女，只可能繼承母親與舅舅之財產，而不可能繼承父親之財產。且子女從母居，子女常不知其父，而無父子之親;而從母之子女，則爲同母異父兄弟，其相親之一體猶後世之同父異母兄弟也。

〖喪服傳〗所言，不過是同父前提下的兄弟一體，若〖檀弓〗中狄儀之問，則涉及同母前提下的兄弟一體，其財產之構成及其繼承，顯然完全不同。

②父死子繼

【易傳序卦】云：

有天地然後有萬物，有萬物然後有男女，有男女然後有夫婦，有夫婦然後有父子，有父子然後有君臣，有君臣然後有上下，有上下然後禮義有所錯。

關於此段話，今人解釋多有誤解，以爲僅僅強調男女陰陽之道乃人倫之本耳。其實，此段話當與另外幾段話在一起來看。【禮記昏義】云：

男女有別，而後夫婦有義;夫婦有義，而後父子有親;父子有親，而後君臣有正。

又，【禮記郊特牲】云：

男女有別，然後父子親。父子親，然後義生。義生，然後禮作。禮作，然後萬物安。無別無義，禽獸之道也。

蓋人類初時雖有男女，然男女無別，絕無後世夫婦之義。秦始皇於會稽刻石云：夫爲寄豭，殺之無罪，男秉義程。妻爲逃嫁，子不得母，咸化廉清。蓋針對上古走婚制下那種男女無別之習俗也。

男女有別，唯女子從夫居方有可能，否則，夫爲寄豭、妻爲逃嫁之事，斷不可免。夫妻既同居，則子女乃能知父，進而能親父矣。如是，父親財產乃能傳子，而不必兄終弟及矣。

故上古之時，父子財產本爲可分。蓋父子分屬不同氏族，則父之財產不可能傳子，而傳弟也。其後，夫妻之道正，而父子之情篤矣，如是而有父死子繼之制。然而，夫妻雖然共居，然財產傳子而不屬妻，至於妻之財產，亦不過其私耳。古代女子有七出之罪，其中有盜竊之條，蓋謂女子取夫家公產而歸其私房，即爲盜竊。

③妝奩制

中國自先秦以降，多以婚姻爲合二姓之好，實行妝奩制。此猶後世之分別財產制。蓋妻子婚前財產系陪嫁之資，婚後並不納入夫家財產，甚至丈夫亦不能隨意動用。離婚後，妻子可將此部分財產全數帶離夫家。[11]宋代戶令即有規定：諸應分田宅者及財物，兄弟均分，妻家所得財產不在分限。[12]至今，中國女子多有陪嫁習俗，而新中國自50年【婚姻法】以來對婚前財產的承認，或可視爲對古老習俗的認同。蓋妻子有婚前財產，且婚後亦獨立於丈夫，則不妨丈夫亦有婚前財產矣。[13]

綜上，人類最初以兄弟爲一體，同居而共財;其次，夫妻一體，同居然不共財;父子一體最爲晚出，亦同居而共財。父子之親雖晚出，然儒家倫理實建立於父子一體之基礎上。夫妻一體次出，然其內涵初未嘗充分實現，直至今日中國之共同財產制，且規定夫妻可以相互繼承財產，則以夫妻爲最親矣，可見，夫妻一體之完整內涵，至是而得以實現矣。