新儒家學者建言【民法典】編纂應更突出『家』

民法典編纂已啟動，此誠為國之大事。身為熱愛中國文化之學者，我關心如下問題：此番能否制定出體現中國精神、有助於國人過上美好生活、塑造人際良好秩序之民法典？

研讀【中華人民共和國民法總則（草案）】，無以樂觀。現有草案條文看似完備，實則缺乏中國精神一以貫之，亦不見中國風格。坦率地說，這樣的民法典不配今日中華民族偉大復興之大勢。

民法典乃一國文明之擬寫，今日制定【民法典】，首須準確把握中國文明演進之大勢。

自古以來，中國即有健全完善的法律規則體系，否則，中國文明何以長期保持其生命力？惟近代中國遭遇挫折，為圖富強，乃放棄自身法律傳統，轉而師法東洋、西洋，據此而有兩次制定民法典之努力：第一次在清末，第二次在30年代初。時當國運衰微之時，立法者雖有保留中國禮俗之意，終以師法西方為主；號稱中國民法典者，不過移植他國法典、雜合拼湊而已。

今日中國之國勢，及其在世界格局中的位置和責任，與一百一十年前完全不同，與八十五年前亦大不相同。當此中華民族偉大復興之際，民法典自當致力於以中國精神，熔鑄中國法典，以重建鬱郁乎文哉的中國生活方式。

民法典立法者已意識到這一點。【關於中華人民共和國民法總則（草案）的說明】提出，要將社會主義核心價值觀融入民法典編纂全過程，弘揚中華民族傳統美德，強化規則意識，增強道德約束，倡導契約精神，維護公序良俗。然縱觀總則草案，契約精神或有，中華民族傳統美德則無。

為補充這一點，筆者針對草案提出以下修改建議，並略述理由。

條文修改建議

第一條

原文：為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關係，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，根據憲法，制定本法。

修改建議：在段首增加天生烝民，有物有則句，在自然人、法人之間增加家。

修改後條文：天生烝民，有物有則。為了保護自然人、家、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關係，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，根據憲法，制定本法。

民法典者，規範民之行為之法典也。然而，何謂民？民法淵源何在？既為中國人制定法典，自當從中國文明內部理解並闡明之。

【詩經大雅烝民】云：天生烝民，有物有則。中國人敬天，此為中國精神之大本。天生萬民，由此決定，在天之中，萬民相互平等，人皆稟有仁愛之端，可以誠而互信；凡此種種構成民法典之基礎的命題，此一詩句囊括無遺；以之冠於法典之首，中國精神立見，而整個民法典也有神魂，一以貫之，而非諸條文之拉雜零散堆積。

新儒家學者建言【民法典】編纂應更突出『家』

資料圖

本條也增加家作為民事主體，理由見下。

第二條

原文：民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。

修改建議：刪除作為平等民事主體，在自然人、法人之間增加家庭。

修改後條文：民事法律調整自然人、家、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。

刪除作為平等民事主體，贅語。

不要說研究中國文化者，哪怕普通中國人，只要略加反思即可確認，家至關重要，生活和社會治理中居於樞紐地位；即便經過長達一世紀之文化、政治衝擊，絕大多數中國人仍以家為生活之中心，諺云：家和萬事興。

而且，中國式家不同於西方人理解的家，其聯結紐帶除橫向的、契約性夫妻關係外，更突出縱向的血緣的代際聯結；由此，家有重大宗教性意義，短暫的個體生命在家內生生不已中獲得不朽。

由此縱橫交錯的關係，家內自然生發出種種複雜民事關係，家的治理成為國之治理的基礎，故【大學】曰：家齊而後國治。

基於這一點，自古以來，中國各種法律就重視家，對家予以特別保護。歷史已證明，凡不重視家制的時代，必定人心不正，社會秩序混亂。

二十世紀中國法律移植他國，忽略了家的重要意義，拒不肯定家內縱向關係；基於個人主義迷信，【婚姻法司法解釋三】甚至不能妥當處理橫向的夫妻關係。如此法律無力維護社會秩序，反而嚴重破壞社會秩序。

民法總則草案亦有此不良傾向。從中國人立場看，本條所列民事主體嚴重殘缺不全：家自成一體，至關重要，但顯然不屬於本條所列舉之自然人，也不屬於法人、非法人，草案卻未單獨列出。這一明顯疏漏顯示，從事法典編纂之法學者和立法者已習慣於照抄他人理論、法律，看不到家對於中國人生命之重要意義，認識不到家對中國良好社會秩序之決定意義。

任何時代、任何國家之立法者之底線立法倫理是，立足於其國民之觀念和生活制定民法典，而中國人生活之大本就在家，故立法者應當走出個人主義迷信，重視家，以法律保護家的完整和凝聚。

為此，首需在民事主體中單獨列出家。當然，由此，整各民法總則和民法典的結構需做較大調整。立法者當完整地考察家內關係，制定相應規範。民法典若忽略家，破壞家之凝聚，難免成為中國文明之罪人。

第四條、第五條、第六條、第七條、第八條

原文：第四條民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更和終止民事關係。

第五條民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。

第六條民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用原則。

民事主體從事民事活動，應當自覺維護交易安全。

第七條民事主體從事民事活動，應當保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展。

第八條民事主體從事民事活動，應當遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權益。

修改建議：以上五條合併為一條，有所刪減，增加本乎仁心。

五條調整為一條：民事主體從事民事活動，應當本乎仁心，遵守法律，遵循自願、公平、誠實、信用、綠色原則，維護公序良俗。

此處五條均以民事主體從事民事活動開頭，重複拖沓，故建議合併，並刪除贅語：

應當遵循自願原則語義已足，按照自己的意思設立、變更和終止民事關係實為贅語。

應當遵循公平原則語義不足，合理確定各方的權利和義務實為贅語。

應當遵循誠實信用原則語義已足，應當自覺維護交易安全實為贅語，且語義不明。

保護環境、節約資源，促進人與自然和諧發展表述拖沓，可概括為綠色。

鬱郁乎文哉，聖人以人文化成天下，故歷代政令、法律力求文字精煉、典雅，莊重凝練的文字本身，就有崇高權威。這一點，在二十世紀上半期制定的法律中尚可依稀見到。惜乎此傳統至二十世紀中期中斷，現行所有法律之表述，無不鬆懈拖沓，無典雅莊重之風，民法典總則草案同樣如此。子曰：言而無文，行而不遠，文字表述都不過關的民法典，何以化成天下？

當然，最重要的是，在總則所列上述原則之外，提議增加本乎仁心。

天命之謂性，此性就是仁，子曰：仁遠乎哉？我欲仁，斯仁至矣，仁內在於每個人。人而不仁，如禮何？人而不仁，必無敬人、愛人之心，難有法律意識；人而有仁，才可能有遵守法律、誠實守信等品質。故本乎仁心是民事主體從事民事活動之基礎性原則、首要原則；無此原則，所謂遵守法律、誠實信用等，均為無源之水，無本之木。

或謂仁心過於抽象，不當入法。此言差矣。民法典固有賦予民事主體以法律請求權之司法功能，更有宣示社會主流價值、倡導良好行為之教化功能。子曰：道之以德，齊之以禮，有恥且格，然後法律可行於天下。中國人以為，個體生命之成長與人際優良關係之維護均有賴於仁。對於仁，學理上或難界定，然而，即便販夫走卒，亦大概知其含義，且以之為生命趨向。仁心入法，則可以法律施行教化，正人心，美風俗；仁心入法，也可讓民法典具有深邃中國精神，而別具一格。

第十條

原文：處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

修改建議：刪除但是不得違背公序良俗；其後增加沒有習慣的，適用道理。

修改後條文：處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣；沒有習慣的，適用道理。

但是不得違背公序良俗一句顯屬多餘，故刪除。

中國社會正在快速變動之中，人口大規模流動、基層社會尚未形成穩定社會關係，完全可能出現這樣一種情況：法律既無規定，也未形成習慣，此時，裁判者只能適用道理。

事實上，在傳統中國糾紛解決機制中，不論是司法的，還是非司法的，道理都是非常重要的裁判依據，且常與習慣混雜。總則承認道理的地位，有助於裁判者在快速變動的社會中解決糾紛，也有助於養成講道理的社會風尚，從而推動社會之再組織過程，而形成習慣、乃至於法律。

第二十五條

原文：父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。

子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負有贍養、照顧和保護的義務。

修改建議：刪除未成年，刪除對無民事行為能力或者限制民事行為能力的，增加當孝敬父母、長輩。

修改後條文：父母對子女負有撫養、教育和保護的義務。

子女當孝敬父母、長輩，對其負有贍養、照顧和保護的義務。

本條涉及父母與子女關係，草案依原子式個人主義契約原則，把父母-子女關係化約為利益交換關係：身強力壯的父母養育未成年子女，當子女成年而父母老去，子女則反過來贍養父母。

然而，此非國人所理解之父母-子女關係。身體髮膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也，每個中國人都承認，父母是自己生命之本源，並由父母向上追溯至祖先，故自然而有孝愛父母、祖先之情。反過來，父母視子女為自己的遺體，其生命由子女延伸，並由子女之生育而得以延伸至無窮，故致力於悉心養育子女與孫輩。在中國人看來，個體是生生不已的生命之流中的一個環節，通過承上啟下而得以豐滿、充實，並且不朽，故父母-子女關係絕非准契約的利益交換。

民法典總則當體現這一點，否則，必定敗壞人心而破壞社會秩序。據此，建議刪除子女之前的限定語：未成年，因為，在中國人心中，子女在父母眼裏永遠都是子女，父母永遠都有愛憐之意；建議刪除父母之前的限定語：對無民事行為能力或者限制民事行為能力的，因為，在中國人心中，哪怕父母身體健康，有勞動能力，子女也應當常回家看看，以慰父母之心。

同樣基於上述理由，建議增加孝敬二字。有子曰：其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。君子務本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！【孝經】曰：夫孝，德之本也，教之所由生也。孝在中國人心目中始終是最重要的美德，即便今天，民意調查也支持這一點。民法典應當順乎人心，肯定孝之德，以正人心、美風俗。

結語

以上就民法總則草案若干條文提出修改建議，其中隱含批評之意。蓋民法總則草案貫穿着個人主義和契約論預設，這些預設當然適用於諸多領域，尤其是商事領域；但在狹義民事領域，未必適用，比如，中國人的家決非個人主義和契約論所能解釋。不加反思之適用那些預設，必定造成嚴重文化與社會乃至政治後果。

竊以為，民法總則草案存在嚴重偏頗，根本癥結在於，立法者缺乏文化自覺，未能深入人心，未能同情地理解中國人生活，不明中國社會秩序維護之道。如此制定之民法典何以體現中國精神、具有中國風格？又何以幫助中國人各正性命、保合太和？如此制定之民法典，何以配得上中華民族偉大復興這一時代主題？

經過幾十年積累，今日法學界和立法機構對制定民法典，或已有充分專業知識儲備；但顯然欠缺文化準備，而無文化精神統領，徒有專業知識，不足以構建切合於中國人生活之民法典。

據此懇切提出建議：暫停民法典立法進程。學者和立法者們不要急着起草相關條文，而應補習中國文化之課，深入體認華夏-中國之道，體會中國人的生活方式和秩序想像，以重建民法典之預設、義理和結構，為未來制定體現中國精神、具有中國風格的民法典作準備。子曰：無欲速，無見小利。欲速則不達，見小利則大事不成。