來源: 中華文史網 我們知道，贖刑是秦漢刑罰體系中的重要組成部分，但這並不意味着關於贖刑的討論取得了一致意見。沈家本、程樹德均認為漢初無贖刑，不過，前者認為贖刑始於漢武帝，後者認為始於漢惠帝。日本學者八重津洋平也認為，漢初不存在贖刑[1]。三位學者『漢初無贖刑』的說法可能源於同一條材料。西漢元帝時，御史大夫貢禹給元帝上書：
孝文皇帝時，貴廉潔，賤貪污，賈人贅婿及吏坐贓者皆禁錮不得為吏，賞善罰惡，不阿親戚，罪白者伏其誅，疑者以與民，亡贖罪之法，故令行禁止，海內大化，天下斷獄四百，與刑錯亡異．武帝始臨天下，尊賢用士，闢地廣境數千里，自見功大威行，遂從耆欲，用度不足，乃行壹切之變，使犯法者贖罪，入谷者補吏，是以天下奢侈，官亂民貧，盜賊並起，亡命者眾。……察其所以然者，皆以犯法得贖罪，……今欲興至治，致太平，宜除贖罪之法。[2]
貢禹的觀點與沈家本完全相同，不過，他認為贖刑始於漢武帝，與程樹德始於惠帝的看法有所差異。
但是，近年出版的張家山漢簡有大量關於贖刑的記載[3]，我們知道，漢簡中的【二年律令】是漢初法律的匯編，這似乎證明『漢初無贖刑』的說法並不準確。有學者據此著文，認為贖刑存在於秦及漢初，漢初無贖刑的說法應加以修改[4]。
我們當然不能否定漢簡記載的正確性，但這並不意味着貢禹的說法就是錯誤的。御史大夫掌管國家圖書秘籍、四方文書以及監察百官。皇帝制、詔經由御史大夫轉丞相，然後下發百官及各郡，舉凡國家律令、郡國計簿均保存於御史府。漢元帝時，漢朝建立雖百有餘年，但未遭罹大的戰火兵災，重要的律令圖籍應該不會亡佚。貢禹『以明經潔行着聞，召為博士』，對制度似乎很通曉，而且他就任御史大夫的初元五年（前44年），距武帝去世不過四十三年。他以御史大夫的身份給皇帝上書，認為文帝『亡贖罪之法』，武帝『使犯法者贖罪』，應該不是沒有根據的妄說，而其根據可能正是現存的律令檔案。
歷史文獻和出土數據關於贖刑的記載互相牴牾，而又都不能輕易否定，應該如何解釋這種現象？我們不想輕易否定兩種截然相反觀點中的任何一種，從贖刑制度發展變化的角度分析，也許可以為這種互相矛盾的記載找到答案。
一、【二年律令】中的獨立贖刑和附屬贖刑
關於漢代贖刑分為兩種類型，清代學者沈家本最早做出了論述。【歷代刑法考・刑法分考十一】曰：『凡言贖者，皆有本刑，而以財易其刑故曰贖，贖重而罰金輕也。……漢以罰金為常法，而贖刑則武帝始行之，下逮魏晉六代南朝並承用斯法。』同書【漢律摭遺】卷10曰：『贖論者，獄成時即以贖罪論決者也。漢時自有贖論之律，為情罪之輕者。【晉志】言見知故縱之例，其失不舉劾者，各以贖論，乃其一端也。』在這裡，沈家本指出了兩種贖刑的主要特徵，前者先判本刑，然後以財易刑；後者則為一次性判罰，即直接判『贖某刑』。日本學者角谷常子、●谷至以及中國學者張建國也認為，漢代贖刑以作為正刑（或稱實刑）的贖刑和作為換刑的贖刑兩種方式存在[5]。不難看出，這兩種贖刑與沈家本的分類是完全一致的。『以財易刑』的贖刑以本刑為存在的基礎，而『獄成時即以贖罪論決』則沒有相對應的本刑。基於兩種贖刑的不同特徵，也為以後論述的方便，本文分別以『附屬贖刑』和『獨立贖刑』來稱呼這兩種贖刑。張家山漢墓竹簡【二年律令】中有多條關於贖刑的法律條文，這是我們認識漢代贖刑的出發點，因此有必要對相關數據進行分類，並在這個基礎上分析兩種贖刑的特徵[6]。
（一）獨立贖刑：【二年律令・具律】中有一條關於贖刑等級的規定：
1．贖死，金二斤八兩。贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。府（贖）斬、腐，金一斤四兩。贖劓、黥，金一斤。贖耐，金十二兩。贖●（遷），金八兩。（第150頁）
這是【二年律令】有關贖刑數據中最完整、最系統的一條律文，規定了贖刑的六個等級及相應的贖金數額。從律文本身，難以判斷這裡的贖刑是獨立贖刑還是附屬贖刑。張建國先生認為，如果被判『斬左止為城旦』，按這個規定數額去贖，合計為黃金2斤12兩。言外之意，這裡的贖刑數額是針對附屬贖刑而言。其實，這是一種誤解。【漢書】卷44【淮南王傳】載景帝時淮南王劉安謀反，膠西王劉端建議：『論國吏二百石以上及比者，宗室近幸臣不在法中者，不能相教，皆當免。削爵為士伍，毋得官為吏。其非吏，它贖死金二斤八兩。』淮南王國的大小官吏既然只是免官削爵，則不任官職的『非吏』自然沒有判死刑的道理，因此，此處的贖死並非是附屬贖刑，而是對『非吏』所判的獨立贖刑。附屬贖刑的贖死數額，要比2斤8兩高出許多。【漢書】卷2【惠帝紀】：『民有罪，得買爵三十級以免死罪。』惠帝時期，爵一級值萬錢[7]。黃金與銅錢的比價為一斤值萬錢（參下文），30萬錢折合黃金30斤，比2斤8兩高出十餘倍。照此推測，律文『贖死，金二斤八兩』也是獨立贖刑的數額。
【二年律令・具律】有降等處罰的規定，也牽涉到贖刑：
2．告不審及有罪先自告，各減其罪一等，死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂，完為城旦舂罪//鬼薪白粲及府（腐）罪耐為隸臣妾，耐為隸臣妾罪耐為司寇，司寇、●（遷）及黥顏`罪贖耐，贖耐罪罰金四兩。贖死罪贖城旦舂，贖城旦舂罪贖斬，贖斬罪贖黥，贖黥罪贖耐，耐罪/金四兩罪罰金二兩，罰金二兩罪罰金一兩。（第151頁）
3．女子當磔若要（腰）斬者，棄市。當斬為城旦者黥為舂，當贖斬者贖黥，當耐者贖耐。（第146頁）
例3贖刑的性質，張建國先生認為是『直接以贖代替實刑』，對例2則未加說明。例2對犯罪主體未加任何界定，意味着任何人『告不審』或自首均按這個規定處理。假使其中的贖刑為附屬贖刑，以『贖死罪贖城旦舂』為例，就是說，罪犯先判死刑，然後以贖死代替，然後再降等處罰，判為『贖城旦舂』。對一般犯罪主體的處罰一降再降，可能性並不大，而且與本條『各減其罪一等』的主旨不合，前面『死罪黥為城旦舂』的規定也會因此失去存在的意義。另外，『贖耐』如為附屬贖刑，其替換的本刑應為耐刑，但律文規定『司寇、遷及黥顏`罪贖耐』，贖耐與司寇沒有任何關係，作為附屬贖刑顯然沒有存在的基礎。因此，這裡的『贖耐』並非附屬贖刑，而是獨立贖刑。所以，這條律文分成兩個系列，前面是死刑和徒刑的降級規定；後面是作為獨立贖刑的贖刑的降級規定，也就是『告不審及有罪先自告』一律按例1的贖刑依次降等處罰。例3與例2大體相同，棄市、贖黥分別比磔或腰斬及贖斬低一級，可見這是對婦女降一級處罰的規定。『斬為城旦者黥為舂』一句略顯不通，可能是當『當斬為舂者黥為舂』的誤寫。就『當耐者贖耐』而言，『贖耐』恰與作為本刑的『耐』相應，似乎印證了張先生的說法。但是，結合整條律文分析，這種看法似可商榷。如果『贖耐』為附屬贖刑，則同一條律文中，既有降等處罰的規定，又有贖刑代替本刑的規定，造成了處罰標準的不一。如將前面的『贖斬』、『贖黥』均看作附屬贖刑，似乎是解決問題的一個途徑，但『當贖斬者贖黥』也就意味着先判斬刑，然後以財產贖，再降為贖黥，與例2一再降刑存在的問題相同。因此，比較合理的解釋是，這裡的贖刑也是獨立贖刑，而不是附屬贖刑。當然，將『贖耐』看作獨立贖刑也不是沒有任何問題。按例3，耐罪與贖耐罪相差兩級，也就是說應判耐刑者降了兩級，這與前面只降一級相矛盾，這是一個值得研究的問題。但是，將這條律文看成是對婦女犯罪的降級處罰，而不是附屬贖刑對婦女犯罪的特別適用，將其中的贖斬、贖黥、贖耐看作獨立贖刑而不是附屬贖刑，可能更為恰當。
【二年律令・具律】中如下幾條是對服刑罪犯再次犯罪如何處罰的規定：
4．城旦舂……有贖罪以下，及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。（第147頁）
5．鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂，其有贖罪以下，笞百。（第150頁）
6．城旦舂、鬼薪白粲……有贖罪以下及老小不當刑、刑盡者，皆笞百。（第150頁）
這三條律文中的贖刑顯然是獨立贖刑。因為附屬贖刑是對本刑的贖免，含有減輕處罰的意思，一般人很難享有這項特權，更不用說城旦舂、鬼薪白粲這樣的重罪犯了。而且如果例4『贖罪』所包含的贖死系對死罪的替換，就意味着城旦舂犯死罪最終的結果只是『笞百』。但是其後又規定：城旦盜竊110錢以上，以及故意傷人或殺人，即使自首，也要棄市。同一條律文如此自相矛盾，實在令人無法想象。所以，這裡的贖罪均為獨立贖刑。城旦舂、鬼薪白粲等重罪犯犯有較輕罪刑，被判贖刑中的獨立贖刑，但由於他們沒有自己的財產[8]，無法繳納贖金，政府只能規定以笞刑來代替贖刑。
例2、4、5、6有關獨立贖刑的用語具有相同的特點，即在刑名後有一『罪』字，如『贖罪』、 『贖死罪』、『贖城旦舂罪』等。在贖刑後均加『罪』字，說明這些贖刑均與其所犯罪相對應，如張建國先生所云『表示了罪刑相應的原則』。這使我們可以謹慎推論，凡言『贖某罪』者，均表示這種贖刑是一種刑罰的等級，即獨立贖刑，而不是附屬贖刑。當然，這並不是說不附加『罪』字者，均為附屬贖刑。實際上，在對某種具體犯罪行為作出處罰規定而涉及獨立贖刑時，這時的獨立贖刑並不附加『罪』字。【二年律令・賊律】：
7．船人渡人而流殺人，耐之，船嗇夫、吏主者贖耐。其殺馬牛及傷人，船人贖耐，船嗇夫、吏贖●（遷）。（第134頁）
8．賊殺人，斗而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死；傷人，除。（第137頁）
9．毆兄、姊及親父母之同產，耐為隸臣妾。其●_詈之，贖黥。（第140頁）
10．毆父偏妻父母、男子同產之妻、泰父母之同產，及夫父母同產，夫之同產，若毆妻之父母，皆贖耐。其●_詈之，罰金四兩。（第140頁）
例7擺渡出現事故，船工為直接責任人，造成人員傷亡，處以耐刑；主管官吏為間接責任人，處罰要輕於船工，不應該判耐刑，而直接判贖耐。所以，『贖耐』為獨立贖刑。『殺馬牛及傷人』所判的『贖耐』、『贖遷』也具有相同的性質。例8中過失傷人不分輕重，一律免罪，過失殺人也不會判死刑，否則就會輕重失調。因此，這裡的『贖死』也是直接判罰的獨立贖刑，不是死刑的代替刑。關於例9、例10的『贖黥』、『贖耐』為獨立贖刑，及【二年律令】中的【雜律】、【興律】、【津關令】涉及獨立贖刑的律文，張建成國先生已有論證，此處不贅，這些贖刑亦未附加『罪』字。
關於贖刑適用的犯罪行為，沈家本根據文獻資料進行列舉：一，過誤犯罪；二，疑罪；三，較輕犯罪；四，『意本無惡』的犯罪[9]。沈氏所說贖刑比較概括籠統，而且是就上古贖刑立論。單就獨立贖刑而言，如上所引律文，並不適用於第二和第四種情況，而主要適用於過誤犯罪如例7、8和輕微犯罪如例9、10的情況。當然，從總體適用情況看，獨立贖刑指向較輕犯罪的例子較多。像【二年律令】中的【戶律】、【興律】、【錢律】、【津關令】所載被判獨立贖刑的犯罪行為都算不上嚴重。【二年律令・具律】中有一條涉及審判官員因失誤造成出入罪，如何承擔責任的規定： |
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