秦漢法典體系的演變（四）

  來源: 國史探微

四 令的編集與律令的分離
　　隨著區別於律的單獨行用的『令』的不斷增加，客觀上要求對這部分典則進行編集。[82]編集的方式不外兩種，或以時間爲順序來編集，或者分類進行編集。目前我們發現的漢令佚文，也正是這兩種。所謂令甲、令乙、令丙，是前者；金布令、功令等屬後者。這兩種方式在採用上恐也有先後。最初是簡單地以時間爲序編集。隨著令的增多，這一方式所具有的不便查找的缺點就暴露得越來越充分，於是改而按類編集。[83]區分類別的標準，一是據內容。如敦煌懸泉置漢簡中有『兵令』[84]。如【居延漢簡】5・3+10・1+13・8+126・12：『縣置三老二  行水兼興船十二  置孝弟力田廿二  徵吏兩千石以符卅二  郡國調列侯兵c二 年八十及孕朱需頌○五十二』[85]。陳夢家先生認爲這是一份西漢施行詔書目錄，大庭先生認爲是令甲目錄。[86]所謂『施行詔書』是指其仍在執行，仍具有法律意義，所以『施行詔書』實際是已編成爲『令』的詔書。這份『令』的目錄是否即可坐實爲文獻中所出現的『令甲』，恐亦未必。但無論如何，這都可以說明令文是依內容分類編集的。二是依官府。[87]兩者雖並存，但卻越來越以後者爲主。因此在曹魏將律、令區分爲二以後，與律並行的【州郡令】、【尚書官令】、【軍中令】即以官府爲經來編集了。
　　當然，上述只是粗線條式的、從總體上所作的概觀式的審視。在這一總體的演變過程中，一定還有不少細節上的例外。陳夢家先生在【王杖十簡考釋】中，將令分作四類，一是令甲、令乙；二是以內容分，如金布、宮衛、祿秩；三是以地區分，如樂浪挈令、北邊挈令；四是以官署分，如鴻臚挈令、廷尉挈令、光祿挈令。[88]他忽視了令的編集方式前後有所變化這一點。而以地區來分的所謂樂浪挈令、北邊挈令，所涉皆屬邊地，未嘗不是以內容來區分的。至於『挈令』，李均明、劉軍兩位有過討論，他們認爲：『挈令之實質當爲中央有關機構根據需要從國家法令中提起與自己有關的部分，以地域命名的挈令則是根據地域需要提起。國家法令是以皇帝的名義制詔簽發的，各部門僅是編錄而已，故云「挈令」。』[89]他們將『挈令』理解爲各部門從國家的法令中摘編出與自己部門相關的部分。如此，則所有按官署分類編集的令文均屬挈令，甚至可以說，只要作分類編集，則均爲挈令了。這樣一來，挈令就成了與原始的、剛剛制定出的令文相對稱的一個概念。這恐怕是很欠妥當的。高恆先生認爲此即『令集』[90]，但這一認識仍不能解釋是否所有令文的編集皆可稱爲『挈令』。我認爲，所謂『挈令』就是令文的節文。因爲令文中包含了詔書的原文，甚至有案件的全部處理經過，像王杖十簡那樣。因此，人們在編集令文時，就出現了將其變爲通例的原則性的規定，或者與自己部門或自己所負責的事務密切相關的部分，摘錄出來，予以編集；與原來的令文全文相較，名此爲『挈令』。這就是唐代的所謂『節文』、元代的所謂『節該』。
　　秦漢的律中，原有大量的相當於曹魏時區別於律的令的內容。從形式上看，之所以將區別於『正刑定罪』的內容以『令』名之，正是因爲在秦漢的日常政治活動中，頒布的大部分詔令以及據此而整理成的『令』，『設范立制』的內容要遠多於『正刑定罪』的內容。在當時的司法實踐中，將『正刑定罪』的內容又再次整理成了『律』，而將『設范立制』的內容大多仍以『令』名之；這既符合『令』之本義，又符合長期以來『律』在司法中的作用。這意味著作爲法律條文的『律令』和作爲法典體系的『律令』，都處在一個不斷完善和嚴密的過程之中。東漢末年，應劭曾『刪定律令爲【漢儀】』[91]。也許輯佚的【漢官儀】就是此處所謂【漢儀】的一部分[92]。這一實例，出現於東漢末年，恐非偶然。它是前此律、令的區分日漸明晰的結果。終於在制定魏律時，律、令得以基本明確分開，結束了前此律令混雜的局面。這是對秦漢舊律的法律體系的修正。
　　晉雖篡魏而立，但卻自稱繼承漢統；表現在律典上，即所謂『就漢九章增十一章，仍其族類，正其體號』。實則繼承的是曹魏的法典體系。雖然稱『未宜除者，若軍事、田農、酤酒，未得皆從人心，權設其法，太平當除，故不入律，悉以爲令』，似乎『令』屬暫時行用的制度，而『律』是長期行用的制度。實際二者的差別是【晉書・刑法志】所謂『違令有罪則入律』，也就是【唐六典】所謂『律以正刑定罪，令以設范立制』[93]。換句話說，『律』規定的是罪名和懲罰，『令』主要是規定官府和民眾該做什麼及如何做，類似於今天的行政法規和各種條例。晉人杜預對律、令從內容上所作的界定，即『律以定罪名，令以存事制』，指的正是當時的這種情況。程樹德業已指出了二者的區別及其時代性：『魏晉以後，律令之別極嚴，而漢則否。』[94]日後的晉律和唐律的律令格式體系，不過是對這一法律框架的繼承。
　　對中國古代法律的發展而言，秦漢法律發展的成果和貢獻，一是刑名，即刑罰體系的確立；二是刑法，即法典體系的建立，而其中最爲突出者即律篇結構的固定。
　　一，【法經】的意義。它標誌著司法體系開始從以刑名爲綱的法律體系向以罪名爲綱的法律體系轉變。但這僅僅是開始。張家山出土的呂后二年律令中，仍說『爵戍四歲及○（系）城旦舂六歲以上罪，罰金四兩』[95]。秦及漢律，是對【法經】所體現的法律理念的實踐。只能從這個意義上來理解【法經】及秦代奉行【法經】所表達的法學理念的史實。我們不能將【法經】視作各國所實施的法律條文的彙編。
　　二， 秦漢律與令的關係。令的本義是號令。我們可以從這個意義上來理解帝王發布的『詔令』。從內容及實施效力上看，詔令大致可分爲兩類，一類是針對或處理具體事務者，另一類則具有通則性質，長期起作用。從法律的角度來看，當成文法公布以後，對成文法條進行修訂、補充的主要形式，就是帝王的詔令（這相當於上舉詔令中的第二類）。這些具有通則意義的詔令或對成文律條進行修訂、補充的詔令，被稱作『詔書令』（如王杖詔書令）、『詔條』（如敦煌懸泉置詔書月令五十條）、『令』。因此，律令關係的實質，就是令對律起補充、說明和修正的作用。從文本上看，律、令都有一個由原始的詔書到改寫成精密的法律條文的過程，這種改寫實際就是律、令的來源之一。於是，我們發現了由詔書變成令文，又由令文變成律條的過程，甚至詔書直接變成爲律條。無論是內容還是法律效力，秦漢時期的律、令似乎並無不同。但既然是律、令並稱，說明其間一定有所區分。作爲法典的律、令，既有區別而區別又不明確，反映了當時法典的不成熟性和法典演變的過渡性。經過兩漢的發展，直到曹魏制定【魏律】時，律、令才具有了較爲嚴格的法律意義上的區分，即律是『正刑定罪』，令是『設范立制』。在秦漢的日常政治活動中，頒布的大部分詔書以及據此而整理成的『令』、對律所作的補充和修定等，『設范立制』的內容要遠多於『正刑定罪』的內容。在當時的司法實踐中，將『正刑定罪』的內容又再次整理成了『律』，而將『設范立制』的內容大多仍以『令』名之；這既符合『令』之本義，又符合長期以來『律』在司法中的作用。可以說，漢代律、令關係的實質，爲曹魏律、令區分的確定提供了條件。
　　律的篇目的固定化，是秦漢法典體系變化中最具本質的變化，對後代所謂『律令格式』體系的確立具有十分重要的意義。
　　三，關於所謂單行律。以律、令的嚴格區分爲前提，相對於『律』而言，『令』才可視作單行法。因此，在魏律制定以前，法典中並無所謂的單行法[96]。而秦漢時期，同屬於律的各種律名，只能被視作組成律的各種篇目或篇章。律令雖名稱不同，但在法律實施和內容編纂上，並無明確、截然的劃分，故不能視作單行法。
　　程樹德在談到漢魏律的體系時，說：『若夫九章之外以律稱者……蓋正律以外，尚有單行之律，固漢魏間通制也。』[97]所謂『單行之律』是與『正律』相對舉，因此學界一般將此理解爲單行法。有學者認爲『單行之律』應理解爲單篇別行之意。單篇別行確實是先秦古籍編寫、流傳的一種主要方式。余嘉錫【古書通例】已有說明，近來出土的古籍也證明了這一點。律令在具體的頒布和流傳時，很可能也是單篇別行。秦律、漢律中都有抄寫律條的規定。如【睡虎地秦墓竹簡・秦律十八種・內史雜】有『縣各告都官在其縣者，寫其官之用律』[98]，龍崗秦簡正是其例證[99]。但是，編寫、流傳的方式，與律的篇章結構是兩回事。如果我們將程氏『單行之法』理解成單篇別行，那麼，程氏就對他所認爲的正律（九章律）之外還存在大量律篇這一現象未作解釋。揆諸文意，用『單行法』來概括程氏之意未必妥當，但程氏之意是指正律（九章律）與正律之外的其它律篇，在法典體系上分屬於兩個體系，當無可疑。